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9 方法论三：衡量与优选方案
法律适用的最终结果是给特定案型以最终解决方案。在同一法律结构下，会有一个克服随意性、相对确定的方向，但在同一方向的指引下，可能有多个自由裁量的结果。在民事、行政案件里，自由裁量体现在承担责任的方式、赔偿金额；在刑事案件里，自由裁量主要在于量刑，其次也包括刑罚执行方式的选择。如果说法律适用的过程还具有明显的客观性，受到多项规则的约束，那么，具体裁判方案则富含更多的主观判断，法官内心信念的影响力超越法律本身的原动力，也可以说，在法律适用的最后阶段，规则退出了舞台的中心，理念、同情心、对合理性的判断、对裁判效果的估计、当事人态度等占据了自由裁量的空间。追溯司法的过程，也只有在法律适用的这一最后阶段，法官的裁量权得到充分体现，尽管并不是技术含量最高的阶段。法官需要做的是在权利纷争有了明确界定的情况下，谋求最合理的利益恢复方法。而在利益损害的恢复方面，对利益属性、轻重、可修复可能的权衡与试错是裁量的常规工作。事实上，在法律大前提的笼罩下，确定裁判方案的基本方法就是利益衡量。
所谓利益衡量，字义上解，指在多种利益发生冲突的情况下，对应予保护的利益之轻重与性质进行分析与权衡，以做出科学的分配。学者们一般认为利益衡量是一种价值判断。笔者更倾向于认为利益衡量不是单纯的价值判断，它是法律框架内仔细权衡，不能离开法律作法外的设想。杨仁寿先生也认为“利益衡量是表现在法律秩序内，由法律秩序观察而得知立法者的价值判断。” ?利益衡量的前提是法律得到充分理解与正确适用，法律给出一定的取舍空间，授权法官根据案件的细节，对当事人彼此冲突的利益进行平衡。在利益衡量的范围内，任何一种具体方案都是符合法律一体要求的，选择任何一种方案都具有正当性。但是，并非任何一种方案都能最好地实现司法的功能。
9.1 裁量思维中的利益格局
9.1.1 国家利益、集体利益与个人利益（少数人利益）
利益衡量的过程很复杂。我们不可以将各种不同类型的利益量化后进行称量比对。离开了个案，利益失去依托，没有讨论的语境，很难彼此超越。国家利益、集体利益、个人利益的主体不同，对于各自主体而言，利益都是绝对的。②从量上比较，国家利益重于集体利益、个人利益，但如果国家利益重于集体利益、个人利益成为任何语境下的规则，众多集体利益、个人利益的牺牲与让步则可能带来国家整体利益的损失和个体信心的丧失，个人利益的牺牲亦可能威胁国家的长远利益。①这里有个容忍程度的辩证均衡问题，即在什么问题上，国家利益是绝对优先的，集体利益与个体利益是可以牺牲的，同时又值得补偿以及如何补偿；在什么问题上，国家利益不能凌驾于集体利益、个人利益之上；又在什么问题上，国家利益和集体利益、个人利益可以协商对话。因此，即使在重要性上国家利益总是会更显赫，在是否保护这一重要性的考虑中，国家利益自身与集体利益、个人利益的包容关系会使问题复杂化，保护或不保护带来风险的几率可以说是一致的。因此，在利益衡量的时候，可能或有多种进路，但必须坚持一个原则，即均衡原则，一为对称，二为平衡，伦理法中的中庸、契约法中的对等、妥协、制约抗衡，都是其直接表现。@基本的考虑原则是，在生存权、健康权、人格尊严方面，公民个体基本享有绝对的利益；人身自由权和发展权与国家的整体利益之间有微妙的关系，在涉及多数人利益的公共安全、公共秩序方面，国家利益与集体利益、个人利益具有高度一致性，利益的整体完整性常常优先于利益的局部圆满性；在经济权利和社会权利方面，集体利益与个人利益需受到较大程度的限制，在文明国家，一般认为，个体对国家福利和发展承担责任，讲求公民和经济实体对国家承担纳税及其他公益义务，这或者是道德义务，或者是法律责任。同时，公民在社会文明发展过程中负有行使有限权利的谦抑义务，权利行使方式与程度均须与国家社会发展进程保持一致，公民个体行使权利不可以伤害到多数人的一般安全和法律秩序。
9.1.2 微观利益与宏观价值
法官在个案中会关注裁判的实际效果和执行力。案件中微观法律利益的实现与宏观法律价值的实现并不总在一个层面上，司法裁判可能带给社会心理上的压力或多或少会影响法官对裁判方案的选择。司法有一个明显的经验，即微观上的利益满足与宏观上的价值实现具有同等的重要性。实现微观利益以法律的具体指令为依托，宏观价值以法律精神为依归，本质上并不对立，只是要解决形式上的差异。前面我们探讨过，在特定情形下，法官倾向于运用实质推理的方法调整个案中的利益失衡，这一努力实质上是在还原法律精神，也是在努力维护宏观上的法律价值。在维护法律价值整体完整性的过程中，法官做出宏观思考的直觉或者说原动力主要来自于对社会感受的敏锐观察。可以说，“直觉既是有关价值的态度，也是获得有关价值的途径”，“不仅可以进行心理的分析，也可以进行逻辑的分析”。?当北京法院法官在裁量公交车售票员朱玉琴伤害致死花季少女精神损害赔偿金的时候，受害人个案利益与整体法律精神、法律价值的需要紧密地连接在一起，而不仅仅是法官同情心在主导方向。法官在判决说理的时候，提到民众安全感与信心的问题。毫无疑问，这是一个非常规理由。与其说这是一个做出自由裁量的具体理由，不如说是法官提出了一个宏观的抽象的价值问题。在一个有着固定文化传承、有着牢固伦理基础、有着集体利益情节的社会里，秩序、安全、公共情感，无疑都是必须重视的利益，既是法利益，又是道德利益。从微观上看，被害人家属应得之赔偿应与其已受损害之严重性比例适当，而与犯罪行为的性质没有直接关联，与犯罪行为对社会、除被害人及家属以外的其他人的伤害之间没有统计上的计算关系。但是，在法律关系中，即使是具有明显权利义务相对性的民事、行政诉讼，以及刑事附带民事诉讼，一旦进入司法诉讼程序，裁判则绝不可能脱离对法律整体价值的考虑而仅仅做出消极的处理。经过法律专业训练的法官在关注法律价值和法律对社会整体利益的贡献问题上，具有特殊的责任感。因此，在高额精神损害赔偿金的背后，微观利益与宏观法律价值整合成了正义的具体方案。
9.1.3 情感利益、伦理利益与民意
在讨论利益的层级以及平衡技术的时候，我们不能遗漏情感、道德、伦理、需要等复杂因素对利益衡量的影响。②正如贺卫方所说，“我们会误会这个社会，以为这个社会只分两部分，一种叫正义，一种叫非正义，我们的任务就是把正义找到，把非正义用正义之剑砍掉，其实并不是这样的，这个社会里存在并不只是正义之术和非正义之术，还存在许多合理的人的实际需求。”③事实上，法官对某一法律行为或法律关系的判断，常常来自情感积累和对各种实际需要的体认，如何选择，如何平衡，往往来自自然的道德感受，并不以复杂的论证为基础，"像任何法律制度都要求裁判者服从法律的指引一样，也没有哪个法律制度放弃对裁判者服从大的道德指引的要求。” ?笔者曾经遇到过一个刑事案件，被告人因邻里纠纷故意杀害被害人，其后长期潜逃，十余年后被抓获。大家均认为就行为本身而言，罪当处死。
但是，在决定是判处死刑立即执行还是缓期执行的时候出现分歧。一种意见认为，犯罪人被捕的时候已经是61岁的老人，且已中风瘫痪，不可能再危害社会，没有必要判处死刑立即执行，判处死刑缓期执行比较妥当。反对意见也很坚定，认为案发时被告人正处于壮年，发案后逃避国家法律制裁，如果现在判处其死刑缓刑执行，对社会是个不好的导向。尽管死刑缓期执行只是死刑的一种执行方式，但谁都知道两者之间的巨大差异，生死之间应当是没有太大的选择余地，也没有裁量的可能，是什么使法官犹豫不决？在宽严相济刑事司法政策指引下，对老年人、对丧失行为能力的残疾人不倾向于适用死刑立即执行。从文化角度衡量，对老人、丧失行为能力的残疾人执行死刑有违人伦，对人的一般情感产生冲击，人们一般愿意对这一特定人群取相对宽容态度。如果没有逃避国家刑罚处罚十余年的情节，仅仅是一位年过60的老人致死人命，除非有其他非常严重的情节，不会处以极刑。法官们分歧的焦点在于逃避国家刑罚处罚十余年形成的年长事实是否构成一个“宽恕”的理由？分歧的背后是明显的利益冲突，这一冲突暴露了自由裁量的直接局限，即司法尺度的混乱不统一。被告人接受审判时己经是一位老人，且丧失行动能力，可以说是处于晚景凄凉的境地，不可能再危害社会。就刑法价值及刑罚的谦抑性而言，属于可宽恕的范围。但是，如果是因为长期逃避侦查与审判而临界年龄与身体状况的“可宽恕”边界，国家权力与利益遭到冒犯，这会多少改变人们看待同一事实的角度。有一种担忧确实存在，如果逃避惩罚的结果是从轻发落，会不会传递一个信号：
犯罪后最好的选择是逃避。这种担忧可能会淡化人们对老年人犯罪的宽容情绪，从而严格坚持一般的处罚尺度。这确实是不太容易做出决定的情形，以笔者的体验，在选择判断的时候，有太多情感与理智的挣扎，尊重生命、严格执法、还受害人公道与保护被告人人权的多元职责掺杂个体固有的道德感受，选择不是唯一的，尽管在生死之间应当没有选择。法律对判处死刑有较为细致的规定，但是同时规定不必立即执行的可以判决缓期执行，那么什么是不必立即执行的，有赖于法官根据具体情况具体判断。同案不同判、尺度不统一就此产生。即使是同一辖区的同一法院的同一审判组织，也很难在相同（类似）情况下做出相同（类似）处理，而相同（类似）情况相同（类似）处理是法治的一项基本原则。
在利益衡量过程中，我们时常发现法官个体在同一问题上态度各异，分歧明显。法律的“幵放性、裁量性、动态性” 我们有了更多选择，但不能保证我们能获得更好选择，或者有勇气为了更好选择而大胆突破。就上面的案件而言，一般的立场是判处死刑立即执行，理由主要是被告人犯罪时时值壮年，有充分的自我控制能力；尽管年逾60，但多年逃避国家处罚，不可宽宏；受害人家属放弃赔偿，坚决要求严惩。这是一种一般意义上的必然选择，大多数人持这一立场。但是，思维过程与司法过程是复杂的，轻刑主义与重刑主义养育下不同的判断主体会有不同的理由支持不同的结论，或者虽然得出一个结论，但内心还有一些没有解开的结，不能使已经得出的结论具有唯一性并坚定固守，遇有法律之外因素干扰的时候，很容易改钱易张。②是否判处被告人死刑立即执行，显然有三个大类的要素起核心作用，一是法律的明确规定；二是裁判对一般民众，以及对被害人家属可能产生的效果；三是刑事司法理念与道德感情。第一个要素显然预留了自由裁量的空间；第二个要素与第三个要素需要法官权衡。裁判社会效果由于具有更多的客观性而受到外界更多重视，刑事司法理念与道德情感作为无形之手，潜在地影响法官衡量的路径。在社会效果的预测上，法官没有太多的经验，在如何顺应民意及引导民意上还缺乏必要的理性方法，对依法裁判、以裁判弥合法律与现实差距问题上没有方法论的框架。
在直观的判断上，社会效果等同于民意，好的社会效果等同于息诉罢访，与法律本身的关联不大，司法裁判在推动法律发展、树立社会导向方面的作用并不显着，有的时候甚至还逊色于大众传媒。因此，至少在现阶段，裁判社会效果的客观性并未达到充分的程度，法官在考察社会效果的时候，还不能将其作为唯一可靠的评价标准。而说到民意，更会引起复杂的情感。民意具有真实朴素直观的优越性，也有盲目冲动非理性的弊病。法律与民意有天然的关联，其本质是民意的体现；法律同时超越一般民意，经过理性提炼与论证，带有理想色彩，具有前瞻性。法律实施结果不应当引起广泛的反感，也不能附和世俗口味，做不适当的迁就。以民意形式表达的“真理”恰恰在特定场合下牺牲了真理。民意所体现的利益可能是分裂的，一方面它能够揭示法律最原始精神，一方面它能够削弱法治的基础，抵消法治的成果。
问题的关键是，如何在尊重民意的同时，以司法裁判的形式与民众对话，缩小法律实施与社会认同之间的差距。在这一点上，我们常常错失机会。因此，民意是必须衡量的一个利益基础，但法官衡量不是被动的，一方面民意本身需要鉴别，一方面民意确实需要引导和重塑，在这一基础上形成的社会效果是动态的，社会效果也是复合的，它的很多成分可以在利益衡量过程中创造或改良。刑事司法理念与道德情感在思维主体的判断中占据重要地位，尽管是纯粹的主观意念，但由于集合了个体生活经验和文化体验，事实上是除法律之外对思维主体影响最大的判断要素。宽严相济刑事政策以人权保护为背景，更加重视刑法的谦抑性及生命尊严，法官知道在这一政策指导下，仅在极有限的案件中会判处被告人死刑，且严格控制“立即执行”的适用。一概“以命抵命、血债血还”的观念逐渐退出司法官刑事司法意识体系，尽管在民间还有一定市场，但已经得到很大的更新。
与民间意识比较，法官更能够从刑法价值与功能的高度理解法律惩罚的意义。但是，由于刑事司法政策是原则性的指导理念，没有具体的规则体系作支撑，在立法、司法的时候，政策的精神可以一以贯之，但在个案中如何把握，仍然取决于个体极富个性的经验。不同个体对宽严相济政策的内涵、适用方法、适用条件等都有不同理解，在政策具体化的过程中尺度把握很难统一。例如，曾经有一个法院在进行量刑平衡问题调研的时候做了一个问卷，设计固定的案型（遭受家庭暴力的妻子锤杀睡梦中的丈夫），询问被调查法官对犯罪情节的认识，有三个答案，一是情节严重，一是情节一般，一是情节轻微。调查的结果是各有三分之一的法官选择了三个答案中的一个，也就是说，没有任何一种观点压到多数。对情节性质的认识分歧足以导致量刑的明显差异。情节显然是固定的，但认识主体是灵活的，关注的重心不同，主体对事实的感受与体认不同，同一情节表现出不同的严重性，犯罪人犯罪诱因无疑对法官认识产生不同的影响，而撇开主体身份和犯罪背景，抽象出行为，情节无疑是严重的，正是由于加入了来自犯罪人和受害人双方的背景元素，法官对情节严重性的判断超出了情节本身，综合情节以外的可宽恕、可谅解要素，对事实进行了道德判断和伦理反思，在利益衡量的时候，适度的道德判断和伦理反思是必要的。
法官在面对同一情节时态度不一，唯一的解释是他们受到不同文化层面的浸染，经历不同的生活场景，对家庭暴力、狭溢夫权等社会现象和传统有不同的体认和偏见。
因此，回到前面老年人是否处以死刑立即执行的问题，会有法官认为，剥夺老年人生命将严重违反道德伦理，施加死刑立即执行将损害社会正常的情感利益，而这种与一般民众价值观紧密结合的利益，哪怕是感性的结果，也常常比法律条文的理性力量更强大。同样道理，也会有一些法官更看重法律实施的严肃性和严格理性，不认为在对待年长犯罪人时可以将道德伦理作为一项重要利益与法律实施的一致性利益进行比较与衡量。单纯从犯罪构成以及处罚规则考量，对年长犯罪人的宽容态度确实超越了法律理性，与公法、私法上的利益关系不大，更接近于同情心之类的第三种利益。不同的是，对年长犯罪人的同情心可能是一种具有深厚文化底蕴的情愫的积累，或者来源于人道主义的朴素观念，使得对年长犯罪人给予极刑对待显得不必要、不善意，这在一般法系里都有一定的文化基础，只是深刻程度不同。①而就笔者的观念，无论犯罪时年龄及身体状况如何，犯罪人接受国家审判时及至老年，丧失自理能力，实属已经受到惩罚，年过六十即为花甲之年，走向人生的冬日，生理上、心理上是绝对的弱者，应受特别之关爱与尊重，如系犯下严重罪行，当处极刑，但不必立即执行，甚至不判极刑，由生命自然走向终点。但是，必须承认，由于裁量权过大，反而必须承受来自被害人一方态度的压力，必须考虑裁判方案可能的导向性，必须考虑裁判依据的法律理性，这些形式上的利益显然比内心道德利益更容易取得正当性。内心道德利益取得正当性需要论证，如果只是在法定刑期之内进行衡量，论证的过程构不成压力；但是，对于死刑立即执行和死刑缓期执行的选择而言，论理必须达到绝对充分的程度，目前看来，内心道德利益很难有此担当。
利益衡量并非在任何情况下都可以被打上自由的标签。②在决定裁判方案的时候，有时候利益衡量以专业的、技术的面目出现，法官会在裁判文书的论理部分评价个案包含的法律价值与各种利益，法官表现出超越常人的理性与智慧；有时候利益衡量表现为对道德利益的青睐，法官暂时抛弃传统的理性分析习惯，以道德感受与良知作为判断的重要依据。无论是哪一种层次的利益衡量，法官都面临正当性问题，都承担说明的义务。如果说严格的逻辑推理可以使法官相对安全地退避在法律明文规定的荫竞之下，利益衡量则直接将法官的知识、智能、偏见?等个体素养暴露在聚光灯下。因此，法官倾向于在内心进行利益衡量，而在理由的叙述上偏重严格的法律逻辑，不对利益衡量作明确的说明。这证明一个事实，即利益衡量并没有在实践中取得正当名分。尽管利益衡量是自由裁量的一种方法，但人们更多的认为，利益衡量是一种非正规的逻辑形式，或者根本不是一种逻辑形式，只是专业人擅长的一种机变方法，很难量化，也很难预见，无法保证客观性，更谈不上确定性。如果深刻分析这一状态，我们会发现，利益衡量之所以表现得神秘莫测，不受信任，并不是它自身缺乏稳定的支撑，而是利益衡量的过程被虚化或简化了，没有得到充分揭示，没有得到详尽说明。如果法官放弃对利益衡量的适当说明，自由裁量的价值就非常可疑。一旦法官进行利益衡量，就应当说明裁判结果受到利益衡量的影响，裁判方案是多种利益综合博弃平衡的结果，否则利益衡量很难取得理解，离正当性就更远。从这一意义上说，法官并无自由可言，给予利益衡量充分说明是法官审判权包含的义务。
9.2 实现多元的司法功能
“法律一般理解为（在许多社会中）服务于大量的功能（例如，解决道德问题，协调行为以及解决纠纷”，①相应的，司法功能也具有复合性，是多元目标的整合。从功利层面看，司法需对具体案件作出决定，给出解决纠纷的最终方案。从价值层面看，司法需贯彻法律精神，传导积极进步的生活方式，实现一定时期立法者信仰的道德理想，现时代的司法更应保护人权。②做出正确的裁判对当事人、法律、社会都是圆满的功能实现。正确的裁判既包括法律的完美呈现，也包括法律适用结果的可实施、可接受，符合“无一事不合理”的中庸精神。如果说在法律适用的推理阶段，法官还在很大程度上依赖于法律条文的明示，那么，在设计具体方案的时候，法官更多地亲近来自内心的召唤，其在自由维度里的选择表达了细微的取向上的差异。法官一般不会解释为什么倾向于一种方案而放弃了其它的多种，因为内心的强烈直觉和情感不能用推理的方式证明，而凡是不能以公式证明的只能诉诸于意会，是否获得认同及服从，既取决于法官偏见的道德善性，也取决于对象是否达到同一的理解高度。有时候，合议庭不同法官给出的裁判方案看上去没有实质差别，不需要激烈的辩论，大家很容易在讨论中达成妥协，但是，仔细观察这些不同方案，可以大致看出法官的偏好。③因为在任何一种处理方案中，保护什么是确定的，但关于如何保护以及保护的程度，始终存在分歧的可能。有趣的是，法官可能会在保护什么的问题上坚持自己的看法，而在如何保护以及保护程度上寻求妥协。
9.2.1 获取稳定与服从
尽管会有多种方案在法律上获得正当性，但并不意味着法官只是在做一种任意和皆可的自由选择，在自由裁量背后，仍然有无形之手在左右法官的意志。其中最为强大的力量是司法的“社会效果”。我们正在经历法治建设的反复探索时期，司法功能的实现面临很多现实问题与困惑，一方面，关于司法的负面报道降低了民众对法律保护的信任与期待，一方面，仍然有大量的矛盾纠纷涌进司法的救济通道，超越法律的解决容量，司法成了汇聚社会矛盾的中心。人们都能理解，司法没有权力、没有能力创造社会财富、改变分配机制，但是，经济发展总量不大，社会财富不足以支持各个层次的发展需要，再加上政府问责机制缺位，人们仍然将司法视为解决一切问题的途径，而不论是否与法律有关，是否超越司法职能。正是由于政府问责机制缺失，很多本应由政府解决的矛盾却指向了法院，法院在应用法律方法解决问题的时候，不得不常常顾及判决产生的实际效果。如果案件有关民生，有关稳定，法官在坚持法律思维的同时，必须寻找双方当事人之间的利益平衡点，尽可能保证裁判方案的可接受性，避免矛盾激化。特别在传统民事案件的处理中，法官的思维不可能在道德、伦理、习惯等非法律因素的真空里自我陶醉。例如，张某丧夫后一直携女居住在公婆家，婆媳关系交恶。后公婆家房屋拆迁，坚决拒绝分配拆迁补偿费给张某母子，现张某下岗无住房，母子生活无着，请求法院判决公婆给付部分拆迁补偿费。依据法律，张某并不享有其公婆房屋的权益，但是法院不能无视张某母女的生存权，不能在判决之后，使张某母子流离失所，无所庇护。在法律没有网开一面的情况下，法院唯一的选择是调解。
民事诉讼中，判决与调解都是裁判方法，在可能的情况下，法官愿意以调解这种综合成本较低及风险较小的方式结案。但是，在更多的情况下，即使达成和解的可能性不大，法官也会努力坚持穷尽一切手段使冲突双方走向妥协，因为在可供分配的资源极其有限的矛盾冲突中，法官的任务不仅仅是适用法律，还要保证法律适用的结果是稳定与服从，这显然超出了法律的一般意义，而判决较之调解而言更局限于法律逻辑，法律逻辑在很多情况下不对稳定与服从负责。法官在劝说当事人妥协的时候面临事实、法律、责任、道义、情理的纠葛，这是真正的难题。职业法官长期运用法律思维解析问题，不善于超越对法律的信守去寻找法律外的根据。为达到稳定与和谐境界而在法律与法外因素之间作出妥协，对法官而言并非易事。因此，在法律不能解决问题的时候，法官倾向于选择调解，尽管除法律问题之外，他们并不一定在行。对于中国法官而言，调解是一种并不陌生的制度文化方式。?
调解是一种超越法律逻辑的机变方法。尽管法律要求调解的基础是事实清楚，责任明晰，但突出的妥协性格使调解这一法院司法手段不可能达到判决的高度。在权利、义务、责任方面，法官常常采用模糊处理的方法，淡化引起分歧的要素，突出共存与发展的可能。①即使法官内心己经形成确定的判断，法官也不会以这一判断为调解的绝对准星。一旦脱离法官的内心判断，调解的工作重心、调解的方案都会有很大的变动余地，法官与当事人之间的诉讼活动更类似于微妙的博弈，输赢常常不在意料之中。或许是由于公权力始终占据诉讼的主导地位，即使在环境相对宽松的调解过程中，法官的意见仍然举足轻重。当事人试图从法官的态度中预测达成妥协的成本，评估放弃调解的风险，法官提出的方案往往被认为是最有暗示作用的一种选择。但是，调解方案不是讨论、辩论、合议的结果，缺乏理性的监督与检验，法官的主观认识、固有偏见比正式的标准更活跃，即使法官潜意识里希望在调解里尽量实现公正，但公正是什么，会在哪一个临界点出现，在调解里不可能有一个权威的认定，主持调解的法官则代表了象征意义上的权威。
因此，考察司法调解的实践，我们可以这样认为，调解是法官在适用法律规则之外又一自由领域，其权威不须说明，其正当性不须圆满，其逻辑不须周严，合情、合理的意义超出合法的意义。在司法调解过程中，情理与人的主观态度交织在一起，程序的参与人都容易感情用事，容易被一时的情绪、气氛打动或击破，法官虽然在其中把握方向，但考虑更多的仍然是情感，而不是理性。凡事一经诉诸情感，结论必不是唯一的，也不是确定的。
在司法调解程序里，法官与当事人都有说出自己心目中的妥当模型的自由，只是比较而言，当事人的自由是一种权利，法官的自由是一种权力，法官的自由权力具有变理念为现实的力量。法官对当事人意思自治的监督审查更标榜了一个现实，法官在调解的形式与实质上都负有重要责任，他应当确信自己提出的方案在平常人看来不失公道，不会使人产生法官有偏见的怀疑，但由于法官把握对法律和事实的判断权，并达到专业的知识高度，他的方案首先被假定为正当，甚至是可能的判决模型。然而，在真实的司法过程里，法官提出调解方案的内心驱动并不是或不主要是法律逻辑，甚至是背离法律逻辑的功利之心。有一个事实是不能否认的，法律可以解决法律问题，但不能解决生活问题，更不能解决感情问题，中国语境下的法官面临的真正难题是如何平衡法律与现实的落差，如何完成法律没有授权然而人民怀有特殊期待的任务。在判决解纷模式里，法官对法律与统一性负责；在调解解纷模式里，法官对现实与道德情感负责。调解中自由裁量权的行使反映了法官对现实问题的思考，法官在设计和选择调解方法时更加务实、关注个案具体价值，?并因此担负社会责任。在前面提到的案例中，张某母女从公婆处得不到法律上的受扶助利益，相反，作为成年人，张某不应依赖老人，应独立生活并承担照顾抚养女儿的责任。但是，在现实面前，法官不得不考虑张某的实际生存能力和生存状况，不得不考虑张某女儿安全健康成长的实际需要，法官同时还受到传统家国文化影响，倾向于维系既有状态，不轻易打破原有的平衡。在这一背景下，法官放弃简单判决带来的程序上的便利，选择调解方式突破法律的瓶颈。解决张某母女居住难题的方法有多种，主要都要依靠公婆的体恤，以及公婆确有能力。为避免产生新的矛盾，法官劝说公婆拿出一定补偿费帮助张某渡过难关，同时会想办法联系当地基层组织帮助张某解决临时租住房屋和工作的问题。如果公婆仍有抵触情绪或者经济条件确实有限，法官甚至可以协调在双方之间签订协议，由公婆借给张某一定安置资金，张某在一定期限后归还。显然，这种方案与当事人双方对案件处理的预期都有差距，是黑白之间的灰色地带，是一种大胆的创设，必须获得当事人认同。如果是判决方式，法官不可能选择这样的模型，因为从法律逻辑推演，无论如何都得不出这样的结论，无论哪一方都不可能接受这样的结论。但是，调解模式中，法官面临各种可能，而每一种可能都包含不同的公平要素，都在某种程度上符合或接近当事人的想象，关键是哪一种模式在当事人预期的博弃战中找到了最平衡的那个点，关键是法官以何种方式撼动当事人随着诉讼推进形成的坚固的心理堡全，如何寻找最平衡的那个点，如何使最平衡的那个点顺利地支撑起近乎崩塌的亲情关系。因此，在调解解纷模式里，法官的想象力是重要的裁判源泉。
9.2.2 平衡情理与法理
特别需要说明的是，在审理传统民事案件的时候，我们很难说清情理与法理的界限，而法律与现实的距离总是存在，需要法官探索的领域仍然很广阔。在探索的过程中，法官绝不是孤独的行者，当事人的反应真实地影响着法官对公平的判断。
无论是调解还是判决，法官需将公平的意念与道德需要联系在一起，所谓的判断只是需要的平衡。最高法院法官曾讲过一个案例，比较有典型性。有一对年轻夫妻婚前签订有财产协议，约定，如果男方日后提出离婚（不论原因），其婚前购买住房归女方所有，未还清房贷仍由男方偿还；离婚后男方每月工资的80%给女方，男方支付女方2万元，家具等生活用品归女方，等等。几个月后因性格不和，男方提出离婚，女方主张协议约定的财产权益。法院有两种意见，一种意见认为婚前协议是双方真实意思表示，应维护协议效力，按协议约定执行。一种意见认为应区分条款内容与性质，从公平原则出发，认定男方婚前房产归女方，但由女方归还下余房贷，还清后过户；离婚后双方之间不再具有夫妻人身关系，不承担扶助义务，且男方工资80%归女方的约定影响到男方的生存权，有失公平，应认定无效；其他条款均有效，予以支持。后一种意见成为法院裁判意见。从这一案例可以看出，理论上说，法律逻辑本身应包含具体的公平价值，法律适用的结果应实现大部分人想象中的公平。但是，现实的多样性常常否定法律逻辑的可接受性，或者说现实提出来的事实模型常常颠覆法官遵循法律逻辑的一般方法。显然，在这个案例中，一般的理解是，当事人意思自治应当得到尊重，没有法定情形，双方婚前协议反映了当事人真实意愿，对双方具有法律效力。但是，法官最终却以“公平”的民法原则和"生存权”的宪法法理进行利益衡量，从而否定了当事人意思自治的结果。①这一选择引起这样的思考，即究竟在什么情况下，我们会觉得不公平，究竟在什么语境下，我们要上升到宪法权利的高度来谈论利益衡量问题？在民事关系里，如果当事人自治结果不算公平，改变当事人自治结果是否公平？法官的“公平利益”是否超出严格执行协议的“公平利益” ？
正如笔者在前面表达的，有很多社会价值是法律望尘莫及的，法律的功能也不是保证实现大同社会，因为根据立法的特性，更多情况下，法律不是落后就是超前于时代，完美应对时代需要的情况只是很偶然的现象。总结长期司法实践经验，有一点是毋庸置疑的，法律的生命力不在于立法的精妙，而在于司法的高明。后者恰恰是我们欠缺的，无论是认识上，还是方法上。司法的高明只在于如何实现公平，如何被接受。
9.2.3 兼顾法律正义与生活正义
有趣的是，如果将所有的司法价值和司法理念归结一处，就是简单的“公平正义”四个字，而公平和正义又在不同的层面上实现。②法律推理是谋求公平的直接方法、形式方法；利益衡量是谋求正义的间接方法、实质方法。法律推理实现立法的公平要求；利益衡量实现生活的公平要求。如何在两者之间建起桥梁却并不简单。
法官对法律及司法的两种误解一直影响司法发挥实现正义的功能。一是法官驾信法律是正义本身，一是法官怀疑法律具有普遍道德性和适用性。事实上，站在实践的角度，法律是多层面的。法律的“意愿”是实现公平，法律实施的结果是仅在一般性问题上实现公平。但是，正如人们对法官职业专业性深信不疑一样，法律功能需要法官智慧给予补充也是一个真理。现代法治国家的法律在实质上不会反基本道德、不会反一般正义，如果出现这种情况，必定是法官在解释和运用法律的时候，忽视了正义的具体要求，没有站在法律精神的高度做充分的努力。因此，反观司法实践带给我们的启示，一直争论的法律效果与社会效果的矛盾统一，只是法律与现实自然关系的一种表现，在形式上，法律与社会之间总有距离，实质上，法律从来没有试图站在社会的对角，反而竭尽所能回应并满足社会的期待。除非是极端的案件，法官都可以运用自由裁量权适当地维护法律与社会的一致性，对社会需要和民众情感的理解尊重并非迁就和功利之举，只是在法律现代化之后，通过实践的路径实现正义的朴素回归。
这里的确有一个恃论，即法律并不是正义本身，因为确实有一些法律条文不能很好地实现法律的目的；同时法律内含的道德要求和对一般正义的追求将法律与正义牢牢地捆绑在一起，尽管法律也追求政治利益、经济利益、道德利益、社会利益.等等，但正义永远是法律唯一不变的理想。之所以现在我们会提出法律效果与社会效果关系的命题，是因为在法官职业化和精英化建设的道路上，我们突然发现，法律和司法方法被人为地推向了快车道，而法律所服务的人群却落后得很远，当先进的意识形态试图统治或者征服相对落后的生产方式与文化传统的时候，差距必然引发隔膜和抗拒，精英法官自认为正义的法律适用结果在实践中遭到“平民意识”的坚决否定。如果仔细分析司法过程，问题很明显，在法律与正义问题上，有实然与应然的说法，如果法官不积极探索正义实现的方式而仅仅依赖于法律的自足，正义会在相当的场合失落。从这个意义上思考，利益衡量并非是在法律之外寻找妥协的路径，而是揭示体现在个案中的公平，也即现实生活中的正义，这是法律的具体意义，众多具体意义的实现，构成法律理想的现实图景。这样我们就可以说，法律，“既是神圣的，也是世俗的”。
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