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8.2 推理论证的优良资源
8.2.1 法律原则与裁判先例
通过辩证推理行使裁量权的方法有多种，最常见的是引用法律原则。当法律出现明显漏洞或法律根本没有规定的时候，法官将法律原则与法律规则揉合在一起，将经过法律原则改造后的法律规则作为大前提展开推理。由于法律原则具有抽象性、一般性、普适性特征，法官在根据案件还原法律原则要旨的时候难免行使自由裁量权。假设兄弟二人分蛋糕，法律没有规定分配规则，那么法官会根据民法的公平原则进行分配。但是，公平又是什么？怎样从一个看似模糊的大前提推导出一个具体的可以被接受的方案？如果要进行逻辑推理，一个基本条件是大小前提均真实明确，一项抽象原则可以是真实的，但不一定是明确的。在事实和法律原则确定以后，法官要做的第一件事就是将“公平”的要旨具体化、明确化。然而，没有事实作铺塾，还原"公平”几乎不可能。对应于不同的语境，公平的要求自然不同。这就是“什么是正义”成为法理学永恒主题的原因。在分蛋糕问题上，数量上的等同是一种初级公平，也可以说是一种形式公平。在大多数人看来，量上的等同是一种风险最小，最容易获得认同的公平形式。但是，如果考虑分蛋糕主体的个体情况和生活环境等条件，量上的公平是一种误解。假设兄弟身体条件各异，哥哥身强体壮，弟弟天生羸弱，分配蛋糕时则应考虑各自的成长需要，生存权、健康权的意义影响到公平的定义。再假设，兄弟贡献不同，哥哥承担家庭的劳动生产任务，有保证劳动生产能力的特殊需要，这一需要关系到家庭包括弟弟本人的利益，获得经济发展的价值在定义公平时应占据主要地位。也就是说，公平在一般意义上是抽象的，在具体条件下又是具体的。在设定“公平”内涵时，法律权利和价值具有潜在的影响力，法官需要判断在特定案件中，何种价值更重大和紧迫，如果做出错误选择，失落公平的风险有多大，这是自由裁量问题，裁量的结果决定了大前提的品质，这也应了前面我们对法律原则与法律价值的分析，如果以法律原则为起点，需要做的工作是解释，如果以事实需要为起点，需要做的工作是推理，即要回答“在当前案件中，什么是公平”，“在特定公平观左右之下，公平实现了吗”。
由于法律原则包含的裁量空间较大，法律适用不确定的危险也较为明显，引用法律原则的欲望需受到有力克制。我们并不鼓励轻易地引用法律原则，除非是那些法律保持沉默的疑难案件，因为“在原则上尊重明确的法律乃是每一个法律秩序的基础。”同时，法律适用过程中，原则的作用不能过分夸大，有一点确定无疑，"规则在法律推理过程中始终是推理的最基本的根据，原则只是指导规则的发现，在特殊情况下人们才会谨慎地直接适用法律原则”。即使在引用法律原则的时候，我们也假定其中包含了具体的规则；法官裁量权无论多大，都不是在创造规则，而是发现规则。
当法律原则缺失的时候，法官还会较多地关注判例建立的原则。判例是英美法系国家主要的法律渊源，“判例法制度为西方社会培养和造就了一批既精通司法实务又颇具法学功底的学者型法官”，“法官并不能创造法律，他们仅仅是通过审判活动来解释法律、发现法律、发展法律”，但法官的这种审判活动是具有创造性的，“事实上这批法官为西方法治的传承和发展做出了不可磨灭的历史性贡献”。④当然，在成文法国家，判例不被认为是建立裁判规则的方法，判例仅在特定司法区域有较强的参照性，但是，正是由于判例创制规则的实践很弱势，法官可以在诸多处理方法各异的判决中选择他所认为正确的案件作为判例加以引用，或者借以支持内心直觉，参考其他判决的理由作为自己办理案件的裁判说理的一部分。已有判决是否具有判例的指导地位，是否提出了有价值的裁判规则，是否真正契合当前案件的案件类型，常常错误地取决于法官的认识态度和理解、分辨能力，甚至取决于法官的偏好。在我国当前的司法习惯和司法能力背景下，以判例为裁判大前提，极大地扩张了推理中的自由裁量权。判例的不确定性带来了推理的不确定性，判例的多样化增加了选择的难度，降低了准确度。当前进行的案例指导制度改革将重点放在统一司法尺度上面，虽然具有一定探索意义，但是，改革模糊了一个重要问题，即指导性案例或判例与自由裁量权的真实关系。在中国司法语境下，无论是案例还是判例，都不可能成为确定无疑的推理大前提，法官在选择、认识、理解案例或判例的时候，已经就在行使裁量权。相对于成文法，案例反映的法律意义较为粗放，包含的裁判规则需要精密归纳和提炼，将裁判规则准确提炼出来并不难，但同时将具有法律意义的事实细节提炼出来，与裁判规则组合成完整的“法律规范”则并非易事。我们目前还不能保证法官在掌握区别技术上做到统一。即使法官能够从案例中准确组合“法律规范”，不同案例反映的事实特征不尽相同，法官不一定能找到正对应的案例，甚至会做出错误选择。此外，不同级别案例，其指导性各不一样，法官有可能根据自己的需要选择特定案例。由于庞大的案例库提供了自由选择的条件，在法官司法技术准备不足的情况下，案例指导制度改革约束自由裁量权及统一司法的理想极可能落空。
8.2.2 法理、习惯与传统
除了成文法条和案例、判例，法官还可以借助法理、习惯、传统等来构建大前提。人们认为，法律能够完全覆盖简单案件的事实形态。简单案件是最一般、最常见的案件，无须创造，少有争议。简单案件能够检验法律适用的现实效果，但在推动法律发展方面乏善可陈。疑难案件则不同。疑难案件给法律适用提出难题，反映法律的局限性，法律适用的结果可能是放弃法律，甚至背离法律。对于大多数疑难案件而言，只要配合以适当的自由裁量权，法律原则可以成功发挥推理大前提的职能，但对于个别特殊案件，法律原则也很难解决问题，法官不得不求助于法理、习惯、传统，构建出符合社会生活需要的推理模式。法理、习惯、传统等被认为是法的非正式渊源，是法律制定、修改的依据或重要参考因素。基于社会规范的需要，部分基础性法理、习惯、传统被上升为法律或法律原则，成为正式的行为规则。法律实施地特有的价值观、民俗、情感通过法理、习惯、传统的法律化在社会生活中得到固定。还有一些法理、习惯、传统由于在法律实施地不具有普适性，或其重要性或必要性还不突出，暂时处于参考地位，仅在生活发展提出了进一步需要或这种需要证明或揭示了法理、习惯、传统的重要性的时候，由非正式渊源型塑的准法律原则得到应用，并为法律的丰富和发展准备素材。创立精神损害赔偿的卡式炉案突破了当时的法律规定，为类似案件构建了推理大前提。权利义务责任平衡的法理原理给予精神损害赔偿与物质损害赔偿同等的重要性，肯定了人类精神需要和感情需要的价值，改变了精神苦痛不能以物质代偿的固有观念，将金钱赔偿功能、惩罚功能、警戒功能结合在一起，法官走出了宝贵的第一步。在同样着名的北京公交车售票员朱玉琴伤害致死清华大学教授夫妇未成年独女案中，法官判决被告人赔偿教授夫妇精神损害赔偿金30万元，创下当寸精神损害赔偿金之天价。以卡式炉案为旗帆，精神损害赔偿进入最高人民法院司法解释，类似情况下受害人可以获得精神损害赔偿的推理大前提有效建立。但是，对于精神损害赔偿的幅度，司法解释没有具体规定，也不可能做出具体规定，这纯属于法官自由裁量权范围。然而，自由裁量的目的是实现正义，而不是实现任意，即使理论上法官得到授权根据具体情况做出裁决，但是，总有某种裁决方案最接近正义，而某种方案在多数人看来极不正义或根本就是反正义。因此，法官自由裁量不是空中楼阁，法官得出任何结论都必须经过推理。那么，是什么引导法官在行使裁量权的时候得出正确的推理？习惯、传统是其中的重要力量。在朱玉琴案中，法官在得出30万精神损害赔偿金的结论之前，说了三个理由：一是清华大学教授夫妇老年得子后丧子，其痛苦可以想见；二是当场目睹女儿被杀却无能为力，其惨痛难以想象；三是公共交通工具上残忍犯罪，破坏人们对公共安全的信心。由这三个理由出发，法官得出精神损害赔偿的额度。
事实上，在没有法律或司法解释做为大前提的情况下，任何理由都不可能简单地对应一个数字，由事实推不出具体赔偿金额，但可以对应的结论是赔偿的大致幅度。法官给出理由的前两个正是基于常识、习惯和传统而构建。在中国传统文化观念中，老年丧子是莫大哀痛，其苦痛比早年丧父，中年丧妻更加不堪，老年人失去孩子不可能再生育，如为独子，无后裔，则晚景甚为凄凉。而依据习惯和经验，当场目睹女儿被暴行加害致死而无力救护，其痛苦惨烈于其他未亲眼目睹的伤害，对心灵的刺激更大，更加难以修复，应当得到更加充分的赔偿。第三条理由立足于人与社会的关系，关注犯罪行为对安全与秩序价值的深度破坏，将个体获得精神损害赔偿与法律的社会警示功能连接在一起，具有法理意义。
除了直接构建推理大前提，法理、风俗、习惯、传统还可以帮助充实抽象法律原则的含义，使抽象的法律条文具有实在的意义，特别是那些通行无阻的民间规章和惯例，因为是“活的法律”而得到司法实践的重视，法院有时会用“活的法律”来充实国家规则，而在社会生活中活跃着的那些风俗、习惯、道德伦理等等，又帮助我们理解法律——这一重要的国家规则。《民法通则》规定了民事活动需符合公序良俗的原则。法律没有规定“公序良俗”包括哪些要求，没有具体案情为背景，很难将其具体化。如果将公序良俗放在具体案情里，则必须在社会生活中找答案，怎么看待并理解社会生活中的现象，决定于法官的眼睛和头脑。《人民法院案例选》
曾登载一篇关于祭奠权的案例。原被告系同父异母的兄妹关系。原告母亲去世后，其父与被告母亲结婚，生育被告。后被告父母去世后，原被告将原告生母遗物、被告父母骨灰合葬于某公墓，但墓碑上没有刻上原告生母的姓名。原告认为被告侵犯了原告对尊亲的祭奠权，向法院起诉要求与被告共有父母墓地使用证。更换墓碑及相关碑文；要求被告赔礼道歉并支付精神抚慰金。法院认为，“祭奠是民事主体对死者表示悼念、敬意的一种情感活动。丧葬风俗只要不违背法律、法规和有关政策，并符合公序良俗，应当受法律保护”，“子女为父母立碑购买公墓树碑立传属民间善良道德风俗，没有违反法律规定和有关政策规定。原告要求墓碑上应刻有生母姓名，符合我国道德伦理、传统风俗，亦在情理之中，其要求墓碑上增刻生母姓名的请求应予支持，但应按照善良民俗进行，有关墓碑及其他变动内容双方可协商处理。
关于原告请求的赔礼道歉、支付精神抚慰金及共有墓地使用证等诉请，因未有相关证据，不予支持。”应当说,法院的裁判总体上看是合理的。民事法律里并没有对祭奠权作出特别规定，与其他法律未明示保护的民事权利一样，只要不违反法律规定，法律即默认其合法性。祭奠权基于亲子关系产生又不限于亲子关系，出于善良之愿望及动机的祭奠要求都无可厚非，只要采取适当的方式行使权利，均应受到保护。正是由于祭奠权更接近于情感类权利，法律将调整该类权利的度量问题交给法官处理。法官将民法“公序良俗”原则作为推理的大前提是正确的，关键是需要填补这一抽象原则的具体内容。在本案中，所谓的公序良俗是民间普遍尊重的道德风俗及传统。子女对父母均享有祭奠的权利，均可以正常的方式表达哀思与怀念。
在父母墓地的墓碑上应刻有父母的名字以利祭奠。一般而言，购买墓地安葬亲人并树碑的人有权决定碑刻的内容（除非碑刻有违反法律及善良风俗的表达)，但是，必须注意到，行使权利应照顾到其他相关人的情感，如果墓地同时埋葬有他人的亲属且他人有同样的祭奠要求，应尽量为他人提供祭奠的便利。任何有基本常识的人都不难想象，墓碑上不署安葬亲属的姓名，都会伤害到祭奠人的感情，对同父异母的兄弟姐妹而言，母亲的署名与名分及地位有重要的联系，原告要求在墓碑上刻上母亲的名字是合理请求。但有一点应当在裁判里解决，即满足原告权利要求的实施方式，尽管原告并没有在诉讼请求中将享有权利的方式具体化，但案件毕竟涉及到执行的问题，法院仅仅在裁判中要求双方协商处理，而未给出权利实现的原则及方式，为问题的最终解决留了个悬念。如果调解不成，最好的裁判方法是，要求墓地使用权证的持有人被告一方在一定期限内负责更换墓碑，刻上原告母亲的名字，由此产生的费用各自承担一半或根据案件具体情况划分一个比例。这一裁判方案的基础是权利义务均衡原则，尽管原告有权要求在墓碑上刻上母亲的名字，但也应当履行一定的义务，包括承担必要费用，保证墓地状况的完整良好等。由于这又涉及到一个新的民事行为，需要法官在诉讼过程中观察当事人的心理态度、预期和承受能力确定行为规则，进行具体引导和规范。这个案例的价值在于，法律原则在个案中是具体的，其具体内容需要法官填补与解释；法官可能运用到的解释工具是多样的，包括法理、情理、道德、习惯，善良风俗等等；选择哪种解释工具，如何进行解释以达到一般意义上的合理性，是法官自由裁量权的功能范围，要求法官熟悉他所生活的环境、理解生活的规则，有一定社会经历与经验。从这一意义上说，法官未到一定年龄层次，未接受基层司法的洗礼与锤炼，很难作出正确选择，很难理解自由裁量权包含的社会学意义。
8.2.3 国家政策与司法政策
法官推理中，还有一项影响较大的因素——政策。政策也是法律的非正式渊源。政策系执政党根据时势发展变化，在立法条件尚不成熟或立法不能及时解决问题的情况下制定的方针与策略，具有过渡性和临时性。由于政策具有时空和对象的特定性，执政党可灵活运用于变化了的情况，及时制定，及时废止，适应性非常强。正是由于政策具有高度灵活性，在法治建设中，政策也常常是一柄双刃剑，既可以有效弥补法律之不足，亦可能破坏法治的完整与稳定。一般而言，在单一制、一党制国家，执政党的政策具有连续性和高度的强制性，在稳定性和执行力上都类似于法律，有的政策会在经过实践检验后上升为法律，大多数政策在完成使命后被新的政策或法律代替。执政党推行的政策常常通过宪法形式固定。政府行政立法是行政政策上升为法律的最直接方法。我国行政立法在法治建设进程中占据重要地位，国务院制定颁布的条例是重要的法律渊源，即行政法规；国务院各部委制定颁布的各种规定、意见、实施细则等行政规章也属于广义的法律范围。国务院及其各部委在行政管理中根据现实需要，及时制定法规、规章，为正式立法准备素材和经验。执政党及政府发布的各种规范性文件集中体现当时代政策，是理解法律、实施法律的重要参考。由于政策具有及时性、功利性，政策的实施具有明显的地域性、期间性。
实践中，经常有政策与法律不一致的情况出现，特别是政府政策，为了解决某一时期，某一地域的特定问题，政策临时出台，不一定经过慎重调研，也没有经过严格的立法程序，不能全面关照到与法律的适配性问题，或者就是为了规避不适合当下需要的法律。在这种情况下，法官必须分辨政策违背法律的性质，是有意规避还是技术错漏。法官具有以自己的判断理解力对待并取舍政策的裁量权。一般而言，法律适用有其自身规律，法律法规的效力大于其他规范性文件，违反法律的规范性文件不具有可适用性。但是，在我国法治建设的特殊国情背景下，立法技术还不能满足现实需要，法律文本无法覆盖广阔的地域，法律还缺乏必要的稳定性和长期适用性，法律在特殊场合不能完整实现其调节社会生活的功能。司法政策则较好地弥补了这一法律缺憾。然而，政策具有实践上的适用价值并不能直接否定法律的重要地位。代议机关制定的法律不仅仅具有象征意义，它必定包含特定的价值取向和方法论，除了代议机关自己，以及遵循法定的法律适用规则，法律不能被弃置，无论形式上还是实质上。作为法官，最明智的法律适用方法是在法律与政策之间作一致性解释，即选择最不伤害法律的方法论来推行政策。在法官看来，推行政策不是法官的责任，但与党和国家的政策背道而驰也是极不可取的。法官引用政策作为裁判依据是极少的实践，但在判决说理中会以政策表达的意志做为判断行为人行为适当性的理由，政策在裁判中实际能够起到积极作用。有的政策是极其宏观的，难以把握，例如宽严相济的刑事司法政策，包含有广泛而复杂的刑事司法理念，需要法官在审理案件时准确运用自由裁量权。传统观念认为，刑事司法里没有自由裁量权，只有罪刑法定。事实上，法律的特性和司法规律决定了任何类别的司法实践都不可能将法律文本、事实和人的主观思维活动割裂幵来，只要有人的主观思维参与其中，法律和事实就不再是简单对应的关系，而是互相检验与印证的关系，没有绝对的统一，也没有单纯的和谐。从宽严相济的文义分析，法官几乎得不到任何有实际价值的指示，从刑事政策的发展看，严打与宽严相济反映了刑事司法理念礼变的不同境界，结合构建和谐社会的大背景，透视出执政党对刑事犯罪区别对待的态度，甚至可以看成是慎刑观一定程度的回归。那么，这样一个抽象的政策却能够照耀一系列真正的法律问题，引出关于未成年人犯罪、轻微犯罪、非刑罚化、家庭暴力犯罪等等定罪量刑问题的深刻思考。对于如何为“宽”，怎样为“严”，只有在个案中才能给出一个相对的标准，标准的设定与法官对宽严相济政策下一系列问题的认识及理解有关。由于刑罚基本都涉及量刑问题，量刑活动本身的裁量空间就很广阔，宽严相济刑事司法政策意图在一个很高的层面上将裁量权统一到刑罚科学化的道路上来，限制法官裁量权的任意行使，但由于政策本身过于抽象，其理论研究及操作研究又还局限在很有限的范围，其对司法实践的指导作用类似于一般法律原则。对司法实践意义重大的是含有实体内容的政策，多为政府推行的政策。
例如非典时期国务院出台的多项紧急状态处理措施实际上起到了法律的作用，很多政策性的规范在“非典”后经过正式程序成为法律。对于这类规范内容非常具体明确，具有显着期间性，对国计民生意义重大的政策，法官常常毫不犹豫地视其为推理大前提。抽象的政策会导向理念的更新与讨论的深入，其价值在于提供参考；具体的政策会导向规范的创立及进步，其价值在于推进立法。很明显，对于担当推理大前提而言，后者的作用大于前者。
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