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5.3 路径二：司法制度与有限裁量
5.3.1 案例指导制度：指引裁量的方向
在中国老百姓眼中，司法的最大问题或许已经不是官员腐败，民众逐渐习惯法官与其他官员一样可能权力寻租，可能道德低下，也在反腐败的大环境下看到司法廉洁方面的些许进步。民众时常可见并十分担心的是，同样案件得不到同样结果，类似情况得不到类似处理，而“法律的统一适用是成熟而理性的现代法治社会公认的基本原则”，即使不懂得多少法律常识，即使文化水平有限，人们还是知道，法律的基本意义在于“同案同判”，这也是人们遵守它并得享庇佑的条件。“裁判不一”在很大程度上导向了 “裁判不公”，更严重的是，成文法隐含的授权，使法官裁量可以不受先前案例的约束，即使是上级法院案例，也不是恒久的参照系，法官“裁判不一”经常发生，在普通人眼里，是始终难以化解的困惑，并积聚成“裁判不公”的深刻印象。因此，规范法官自由裁量权被认为是解决裁判不公的重要途径。在规范法官自由裁量权的努力和探索中，案例指导制度被寄予厚望，也似乎是目前看得见的一项重大改革，案例指导制度要求法官“裁判自律”，即“不仅要受法律、司法解释的约束，同时还应当受自己制作的判决和裁定的约束”，“以保障国家法律表现在时间上、地域上、对象上的同一性，及法律的统一性”。对于没有判例文化的国家，要求法官“裁判自律”，尊重所在审判机关先前的判决和其他地区法院的裁判，不是一件容易的事情。法官习惯于坚持自己对某一个问题的看法，而不太乐意在浩如烟海的案例中进行复杂的事实比对工作，并可以为此找到各种适当的理由。目前，最高法院在进行案例指导制度改革，通过适时发布指导案例来努力统一裁量尺度，以克服文化和习惯的巨大惯性，这个过程注定是艰难而漫长的，如果不配合法学教育的方法论革新，不配合以立法的大胆突破，通过案例指导进行裁量权的规范与优化，将很难符合预期。同时，正如王利明教授提出的，指导性案例应用中应进行类似性判断，包括案件事实、法律关系、争议焦点、正义的具体法律问题在内的众多主观判断活动，也可能将案例适用这一旨在限制裁量空间的司法方法变成新的不可预测，变成新的自由发挥。这也是域外经验植入中国本土的一种必然发生。我们更愿意这样假设或定义，案例指导制度对于规范法官自由裁量权是有益的探索，其真正意义恐怕还不是缩小法官自由裁量的空间，而是通过各种典型案例，指引法官形成敬畏法律，谨慎裁量，尊重先例，理性判断，严密推理的法治思维习惯，这种通过制度来建立文化，通过实践来积累合理性和影响力的努力，可能不会立竿见影，但却是法治建设初始阶段必须经历的过程。毕竟，作为成文法国家，法官不需要从案例中提炼规则，法官需要的是，当成文法躲在现实难题背后拒绝发言的时候，法官如何以同样的思维方法和推理方法得出结论，而不是各有所想，各有怀抱。因此，中国的案例指导制度，给我们的是方向，并非结论。
5.3.2 理由公示制度：巩固裁量的理性
新民诉法规定，社会公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，这是立法第一次明确裁判文书应当对社会公开，回应了审判公开的宪法原则。最高法院关于审判公开或司法公幵的实践更是逐渐深入，三五改革纲要明确提出了加强裁判文书说理和建立裁判文书网上发布制度的要求。但是，对于裁判文书公开的价值定位仍然是模糊和抽象的。一方面，文书公开作为审判公幵的组成部分，被认为“是司法人民性的重要体现，是衡量司法制度民主化、现代化的标志”，③是司法机关向社会表明“决策透明”的姿态，具有丰富的政治意味。另一方面，文书公开可以引来社会不特定人的广泛监督，“要求法官在众目瞬了之下进行裁判，这无疑切断了法官与当事人之间的非正常联系途径，堵塞了各种徇私枉法和腐败的渠道”，④被认为是一种外在的控权。事实上，这两个方面都是裁判文书公开的重要价值，前者是政治性的，后者是法律性的，在前者的阴庇下，后者得到回归。就裁判文书公示的核心意义来说，公示的直接目的是控制法官擅断，使法官裁量时主动预见紧接而来的挑剔与质疑，尽量在事实认定上谨慎从事；在法律适用上小心求证；在自由裁量上稳重克制。因此，文书公开要实现其实质意义，最重要的是“理由公示”，即法官应当在其文书中陈述其得出结论的经过、理由，论证其进行裁量的那些细节要素，证明所有的形式推理和实质推理都是建立在客观公正基础之上，都是经得起法律与良知的检验。在新媒体时代，法官裁判绝不可能在密不透风的环境下进行，即使是不宜公开审判的案件，法官司法行为也难免受到外界的窥视，中国特有的舆情监督生态，也逼使司法由被动应对转变为积极开放，而公开裁判文书这一做法也由一种姿态转变为一种实质对话。与此伴生的是裁判文书写作改革，过去那些语焉不详、欲说还休的写作模式逐渐淡出，详细论证说理成了文书写作的基本内涵，既是顺应时代发展的更高要求，也是司法活动本身应当包含的内容，只是在很长一段时间里，由于权力过于强大，使我们忽略了司法活动的对话本质，以及必须受到严格监督的运行规律。一般而言，法官比平常人更具有自我约束的能力，但是，与任何权力拥有者一样容易动摇，只有那种要求当权者对权力运行内幕进行公开说明的机制，才可能使高尚自律的人始终坚守他的理性。此外，裁判文书公示理由无疑也提示案件承办法官和其他承办相似案件的法官，自由裁量不仅仅是个人的判断，法官们应当在相当大的程度上关注和尊重同事的“作品”，关注他对同样问题的观点和理由，关注他的裁量方法和尺度，更重要的是，不要轻易敞幵怀抱，被“同案不同判”的合理怀疑击中。因此，公示理由，并不仅仅是写作和发布那么简单，其中蕴含着自律与他律的复杂机制。对中国司法而言，对话时代已经来临。
5.4 路径三：法律方法与合理裁量
5.4.1 法律方法与法律思维
除了法学理论，法学院里主要应当传授法律方法。法律方法是经过历史积累传承，用于解决法律问题的一般规律性技巧。法律方法与法律思维紧密相连，在一定程度上，法律方法是法律思维的延展，也是法律思维的具体描述。前面讨论过，法律思维方法的统一导向裁判的统一和裁量的统一，那么，作为法律思维具体体现的法律方法，则是导向裁判统一和裁量统一的具体路径。没有法律方法做桥梁，法律思维不能直接形成判断，也不能很好地对作出的判断进行说明。法律思维存在于法官的大脑之中，法律方法则要通过裁判文书展现在当事人的面前。法官通过运用法律方法，解释自己如何选择法律，如何理解法律，如何排除某项法律的适用，如何观别事实，如何在法律与事实之间建立连接点。习惯法律思维的法官，会自觉运用法律方法，以一套貌似逻辑严密的推理规则来得出结论，在裁判文书里也能看到法律方法搭建的推理框架，以及层层递进、逐步延伸的法律思维脉络。因此，法律方法与法律思维是一个问题的两个方面，都是法官法律修养的重要组成部分，共同维护法律判断的整体协调一致和大致稳定。有了法律思维的基础，法官在寻找方法的时候，会自觉在法律框架内寻找答案，围绕法律条文的原初意义进行法律解释和再造，即使需要在法律之外需求灵感，也会眼望“法律正确的理性”，不会脱离法律太远，至少不会违背法律精神的基本要求。在法律思维的影响下，法官选择法律方法会较少包含个人主观情绪，而更看重逻辑在运用方法和得出结论方面的重要作用。在法律思维的主导下，法官不能随意放弃法律方法而诉诸于多变的道德和情感，法官所选择的法律方法也必须是反映法律思维的最佳的方法，不仅体现立法的真意，也维护法律价值的优先序位。法官运用法律方法获得裁判正当性，不仅仅在于法律方法本身具有显现的规则性，而且在于法律方法是法律思维模式的必然结果，这种法律思维模式虽不在普通人的知识谱系里，但尊重法律并始终围绕法律铺展观点，也就是法律思维模式最基本的特征，这一点不需要专业背景，人人皆期望在涉及自身的问题上得到一体实现。经过梳理和统一规范的法律方法，能够在较大概率上得出公正结论，最重要的是，能够在大体一致的案情背景下导出基本一致的结果，这一点比裁量的实质合理性还受人关注。合理性是个人见人殊的主观范畴，而方法的统一使用，则有个客观接受评价的外在形式。法律方法比其他方法更能获得一致性，从而得到理解，获得正当依据。在没有特殊情形出现时，法律思维主导下的法律方法常常能帮助法官实现有控制的自由，这一点是没有疑义的。
5.4.2 统一的方法与可变的裁量
合理的方法有利于实现主体目的。法律方法的不断成熟使法官更容易发现真相并得出一致结论，法律方法体系的不断拓展与丰富，也为法官司法带来了更多可能。这是一个辩证的关系：一方面，法律方法使我们在理解和认识事物上更加统一，另一方面，法律方法使我们有了更多选择，如何把握最佳则取决于法官理性程度。因此，即使法官都自觉运用法律方法来解释法律，进行逻辑推理，也不一定能实现裁判的确定性。法律方法的参与，只是保证了工具意义上的同质，它与结果意义上的同一还有明显距离。我们常常可以看到，拥有同一法律教育背景和司法实践习惯的法官，在讨论同一法律问题时会出现较大分歧，在选择法律方法时有自己的偏好，而丰富的法律方法体系，恰恰允许这些偏好的存在，并提供了可能。法律方法的理性规则，只在一般案件中得到严格遵循，在很多疑难案件或法官承受巨大社会压力的案件中，常常很难成为依靠，法官裁量的内在考虑既在方法之内，又在方法之外，显出一定程度的多变。既然是裁量，特别是自由裁量，角度的多元与方案的多变，都是题中之义，与方法的统一并不矛盾，甚至不同的法律方法，也可以得出一致的结论。法律方法之间也具有内在联系，不同的法律方法都服务于正义的需要，设计或发展一种法律方法，必定是为了更好地实现法律的目的，而不是为了适应机变的个人需要。因此，法律方法作为一个体系，它是追求唯一性和确定性的，法律方法中的各种技术，都是奔法律价值而去，只是在各种价值发生冲突，各种现实需要改变了法律价值序列的时候，才存在技术与技术之间的区别，才存在选择的艺术。
但是，容易引起争议的恰恰是那些看似疑难的案件，对方法的选择就显得尤为重要，对合理性的要求也就越高，除了准确选择方法，适当解释方法的运用过程同样重要。有些法律方法本身蕴含着极大的主观性、可变性，十分依赖法官的知识素养和人文素养，在多变的裁量方案背后，都有各自的法律方法，但法官的意向只有一个，说到底，方法在为人服务。
5.4.3 合理性的标准
在众多法律方法中，法官必须设定一个司法目的，作为选择法律方法的标准支撑。对于自由裁量而言，由于裁量带有“皆可”的意味，相对应的法律方法更需要谨慎选择。所选定的法律方法必须实现裁量的合理性，也就是说，法律方法的合理性与裁量结果的合理性应当一致起来，法律方法与裁量结果因为同时具有合理性可以互相印证。在法律方法体系中。仅仅法律解释方法就有多种，文义解释、扩大解释、限缩解释等等，分别有不同的操作要求，其目的却都是发现法律的真意——能够最大限度实现法律价值的正义内涵。然而，为了发现法律真意，有时候需要扩大法律文义的范围，有的时候需要缩小法律文义的范围，有的时候又要绝对忠于法律的字面含义。这个时候，法官必须说明为什么法律的意义不稳定，为什么法律的意义与它看上去不一样，为什么是法官来说明法律的意义，而不是法律本身？法官需要特别重视选择过程中的理由说明，必须证明所选择的那种法律解释方法，是根据本法律精神能够得出的最合理的法律结论或解决方案，而不是法官随意取舍的结果，更不是迫于压力的权宜之计。那么，什么是合理，什么是理由充分，即是法官需要谨慎思索的问题。所谓合理，一是法律方法在逻辑上有效，即不违背法律的明确规定，适用的结果并非不可思议；二是接近普通人的认知水平，无论是方法本身还是方法适用的结果，都可以通过一般讲道理的方式使普通人接受，而不是使人一头雾水，甚至激起人的反感；三是方法的适用最大限度地兼顾了案件中存在的各种利益诉求，既不舍本逐末过分超越法律价值，也不顾此失彼造成权利义务的重大失衡；四是法律方法的适用导向裁判稳定性、可预期性、一致性。最终检验法律方法适用合理性的标准不是法律阶层的专业眼光和评价，而是普通民众的直观感受。
如果法律制定和解释极大超越普通人的认知水平和认知习惯，那么，或者是法律制定缺乏科学性，或者是法官解释法律违背了基本规律和普遍规则。因此，合法性是一个专业概念，但合理性不是一个专业概念，至少不是个纯粹的专业概念，它存在于普通人的经验里，也存在于法官作为社会成员的一般经验里。法官不能脱离法律思维和法律方法裁判案件，也不能脱离法律人的理性精神自由裁量，但是，法官也不能远离普通人的一般思维做封闭的推理，更不能在法律活动中完全排除感性的思维力量，做机械的选择权衡。所以，法官运用法律方法是否具有合理性，尽管是以法律为依托，但最终还需要从法律之外的那些视角来审视。
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