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5 法官自由裁量权规制的理想模式建构
5.1 搭建理想与现实的桥粱
S.1.1 建构理想模式的基础：中国司法实践
当我们在讨论法官自由裁量权的客观性的时候，更多的人是在担心缀在裁量权前面的“自由”两个字。尽管也有越来越多的人在近距离观察司法现实以后，认可自由裁量权是一种客观存在，也绝非洪水猛兽，但是，由于自由两个字天生与自由主义连在一起而使人反感，仍然有人对中国法官行使裁量权表现得忧心忡忡，甚至反对与抵制。可以说，法官自由裁量权的理论在中国得到广泛传播，两大法系对裁量权不同程度的鼓励与宽容，都为中国培植裁量权的土壤提供了借鉴。理论上的丰沛并不意味着实践上的完美，在西方法治成熟国家盛开的花朵，在中国可能汲取不到适宜的养分，在我们的传统观念里，法官的自由意味着立法的落空，法官轻易拓展法律的疆界，将‘‘削弱法律至上的信仰并置法院于危险之地，自由裁量权实际上将法官个人的价值观运用到司法判决中去，将自己的偏好置于法律之上，必然会损害法律制度的权威与稳定。” ?抛开传统，我们不去考虑保守主义对我们的羁姅，忽略传统是怎样使我们在法治发展上始终落后，我们立身于现实的环抱中作冷静思考，似乎也真的很难找到信任法官自由裁量的充分依据，而“法官自由裁量权的大小与其自身素质成正比也与民众对其信任程度成正比”。?无论理论是否准备充分，对司法现实是否有信心，对法官运用权力的能力是否有信心，仍然是决定中国能不能有实践以及实践到什么程度的决定因素。显然，法官在事实上有着广泛的裁量权，无论有没有理论支撑，无论学者们是否在理论上论证了中国法官必须也拥有裁量权，中国立法风格和立法模式注定了法官不可能在任何问题上都只诉诸成文法，中国人的思维习惯和司法传统也奠定了中国法官法外司法的勇气。只是，民众是否有能力发现法官逾越了界限，法官逾越界限的后果是否引起了足够的重视，法官的作为是否过分或为时尚早，倒是值得讨论的问题。正如有人所担心的，“我们的社会仍处在一个从前现代到现代的过渡阶段，形式法治还远没有内化为全民的一种普遍实践，甚至形式法治的理想和信念主要还是推动形式法治建设强足珍贵的一种社会资源”，③自由裁量权在这个时候容易站到与形式法治对立的一边，足以引起人们对其人治色彩过重的担忧。在普通人看来，自由对中国人来说还远远没有稳定重要，民主也远远没有安全重要；在专家们看来，机械的法比任意的法对现时代中国更有意义，法律的专制比政府的滥权容易接受得多。至于法官素质，一直被认为是唱衰自由裁量权的最核心理由，也似乎是很难击倒的理由。正确行使自由裁量权，不仅要求法官有精良的法律技术，而且要求法官有高尚节操和独立人格，但是在文官管理的体制下，如何保证法官眼里没有功名利禄，如何激励法官倾心于专业上的成长，而拥有比一般官员更超脱的精神境界？这是一个中国问题，因此决定了中国的理论与实践。
5.1.2 权力规制的基本思路：外在约束与内在引导相结合
尽管有很响亮的质疑之声，法官自由裁量仍然是不争的事实，在西方，在中国，在法治发展的任何阶段。目前的倾向性意见是尽量地限制权力扩张，并从实体立法和程序设计上缩小法官自由裁量空间，公开法官裁量的过程，增加辩论或质疑环节，使法官承受公开心证的压力从而克制自由的冲动。对法官素养、能力的怀疑，对人治贻害的恐惧，使人们对法官自由裁量缺乏信任，也使得规制权力的要求极大胜过信任权力的声音。这种观念和实践之间的拉锯，是在制度设计中必须重视的现实，理论的完美不能决定实践的有效，实践的难题也不是理论无效的依据，制度设计就是要在理论建立的理想状态与实践表现的捉襟见时之间寻找出路，既朝向理想状态奋进，又以理性的态度尊重现实中存在的问题以及事物发展的阶段性特点，逐步推进目标实现。因此，理想的自由裁量权控权模式应当建立在认知、理解和务实的基。
础之上，控权的目的是保障权力公正行使、有限行使、适当行使、克制行使、依程序行使，使权力行使符合社会整体目标，?而不是磨灭权力的主动性和灵活性甚至拖杀权力。控权的方式也相应地应当人性化处理，避免行使权力的主体因为过于严密的限制和过于重大的风险而丧失裁量的意愿。同时，任何控权的模式都只是外在的强制性约束，都很难在绝对意义上杜绝滥用，甚至也很难观别滥用与慎权；优良的控权模式应当实现外在约束与内在引导相结合，强制性规范应当能够指引法官内心良知转化为自我约束的软法。所谓理想模式也非放之四海而皆准，针对不同的社群，权力究竟在多大程度上面临滥用的风险，权力行使的主体究竟在多大程度上拥有旁观者的信赖，都是需要考量的因素，控权尺度的宽严也与当下的法治生态有极大的关系。在不可能取消和禁锢法官裁量权的前提下，必须首先考虑的是严格规则与自由裁量，哪一个是当下中国首先要维护的方法取向，有没有可能寻找到中间路线以使裁量不是那样自由，规则也不那样冷酷？在现在的中国，培育法律信仰，维护法律尊严的需要似乎比任何时候都紧迫，规则的意义比酌情的意义更重大而现实。现阶段的理想似乎也不是在每个案件中获得最大的公平，而是由规则代替官员来处理“还我清白”之类的问题；所谓的幸福也似乎不是分配上的平均主义，而是彻底地摆脱人治的习惯与体制，使人心安定下来。目前中国流行的网络暴力，全民浮躁冲动，集体无意识，等等，时刻提醒中国远远没有达到法治发展阶段，只能说正在起步。虽然坐拥大量制作精良的法律文本，却因为缺乏法律文化的根基，前进的力量总显不足。可以想见，如果没有坚实的法治精神做基础，自由带来的忽左忽右很难给法治锦上添花，也很难达到理想境界甚至趋近理想。因此，我们所想象的比较可亲的控权模式至少应当做到：严格规则为一般，自由裁量为例外；严格规则为主体，自由裁量为补充。这一模式将在与轻视法治、忽略规则的传统文化博弈中做较长时期的坚守。
5.1.3 实现理想模式的路径：法治的制度与方法
法治制度与方法以规则和程序为中心，要求不以长官意志来规制权力，不以个人好恶来决定规制的方法与程度；不以运动式的教育活动来强制统一，也不以忽左忽右的临时调整来矫正偏差；既包括程序内的严格规范，也包括程序外的业内拘束，同时也包括来自方方面面的理性监督。法治本身也有形式法治与实质法治之分，形式法治诸如富勒经典的八原则，?实质法治则包含人权保障、权力制约、公平正义、良法善治、法律权威等更深刻的价值追求。实现法治，当然是要在形式上与实质上都趋于完善，权力行使要正当科学以实现法治的政治理想。②限制权力与保障权力高效运行是现代法治区别于以往法治的重大特征之一。因此，规制权力，并不是一拥而上地捆住权力的手脚，而是一方面允许权力自由运行，一方面将权力运行的过程放在阳光下琼晒，通过制度使其在一定轨道内运转。自由裁量权力与其他权力运行不同，它更具有专业性，更依赖主体的道德良知，更考验主体的人文精神，很难有一个统一的标准来衡量裁量的准确程度。同时，既然是裁量，必定允许一定范围内的差异与不同，必定有一个空间是留给主体个人判断，且因此豁免责任。对法官裁量的权力规制，与其他权力规制不同，应更多地要求程序正义，而不是实体评价，应更多地从法官遴选这个源头就开始权力规制，而不是将道德和职业水准都不乐观的人任命为法官之后，再考虑捆住他不安分的手脚。凡是经过严格程序任命为法官的，都应当给予其足够的尊重和信任，通过制定裁量标准，设计裁量程序，公布指导案例，发布专业会议纪要等形式，缩小法官裁量的空间，统一裁量的尺度，并通过公布法官裁量的判决结果，使公众拥有比对法官裁量差异，听取法官论证说明的监督机会，使法官客观上不具有恣意裁量的条件，主观上也基于司法公开的压力而对行使裁量权力慎之又慎。在否定或质疑裁量权的声音中，最大的分贝来自于对法官素质的悲观叹息。事实上，他们或许并不否认法官应当拥有裁量权，也不否认在某些时候这种权力还会得到必要扩张，以满足解决纠纷的需要，他们担心的是法官的专业素养以及道德水平是否能够实现权力行使的目的，法官行使裁量权是否真正在推进法治而不是相反。因此，法治制度与方法最重要的组成部分是法官制度，也就是事物发展中人的要素，主观的要素，人的核心地位是无法取代的，离开人来讨论制度、方法、发展、革新，等等，都是空中楼阁。在规制法官自由裁量权的制度设计中，法官群体的遴选、塑造、提升，既是起点，也是贯穿始终的焦点。以遵循司法一般规律的态度来还原法官队伍的素质要求，以高于一般公务员的职业标准、道德标准、待遇标准、管理标准来设计法官制度，才是真正在重视法官裁量权，也是在规制权力运行与保护权力运行方面做着务实努力。总的说来，我们同意“法官的自由裁量权的赋予和限制是法治内在矛盾性的集中表现”，?也认为法官自身才是解决权力有效行使与有序行使的有生力量。任何外在的制度设计和方法设计，都首先要保证有一个优秀的法官队伍来承担复杂的司法任务，即使国民整体的文化素养和法律素养都难以到达法治的基础高度，培养和遴选出部分优秀人才来担当“最后防线”的职责，不仅可能而且必须。因此，以法治的制度与方法来规制权力，不能离开人的主观作为，这是一个有趣的命题。
5.2 路径一；思维统一与裁量统一
5.2.1 思维统一与裁量统一的关系
没有哪一种职业比法官更需要思维能力。可以说，思维能力是法官职业的基础
法律思维是思维方式的一种，是法律人从事法律职业的基础，它不仅是“法律人共同的思维形式”，更是法律人用以对话的语言。基于立场不同，法律共同体中的不同群体会有思维方式的局部差异，比较而言，法官群体比其他法律人更应坚守法律思维的基本价值，免受其他思维方式的干扰。可以说，执着的法律思维是法官之所以成为法官的标志之一。陈金剑教授说，法律思维是“法律思维方式，主要包括思维定势（法律观念、价值等）和思维方法（法律推理、解释、论证以及思维程序）等要素。” 于法律思维，还有从不同角度出发的各种定义。纵观这些定义，“依据法律进行思维”是大家的共同认识，也是对法律思维最简单直白、最合乎常理的理解。“依据法律”是法官之间进行对话的基础语言，也是法官用以实现裁判稳定性，建立司法信用的基础工具。“依据法律”要求法官裁判运用统一的工具，且以法律蕴含的价值为主要和基本的司法价值，即使是进行自由裁量，也不能脱离法律的授权以及法律精神的一概统领，且应当以法律能够接受的方式解释裁量的理由。
因此，合法的裁量绝对不是脱离法律的自说自话，它必须依据一定的规则进行，裁量的结果也应当符合法律的基本要求，只有法律才是统一裁判、统一裁量的唯一不变的标准。因此，任何外在、内在的控权手段，都不如统一法官思维方式来得坚定长久，也只有在思维的起点上同步，才能做到在思维的结果上同质；只有习惯了在法律框架内思考，才会自觉与任性恣意保持距离。这种产生于法律教养的控权模式，在法官的法学院教育阶段就己经开始，且在其后的司法实践中不断固化，逐渐成为内在信仰和心理需要。可以说，“法律思维的同质性可能是对法官自由裁量权的最大限制，在某种程度上说，这构成了司法的内在约束”。②法律思维给予法官裁量的工具首先是法律文本，法律文本中载明的法律原则、立法目的、法律规则构成法官裁量的外围框架，法官裁量无论走多远，都必须与前述法律要素整体保持协调；法官凭借法律进行思维考量，将对法律的敬畏之心与对法律的忠诚结合起来，保证自由裁量的过程充满自律与谨慎。其次，法律思维要求法官即使在自由裁量的时候也严格遵循逻辑推理的规则，无论是形式推理还是实质推理，都在逻辑思辨的控制下论证理由，而不是感情用事，模糊敷衍。法官在自由裁量的时候，面临的最大压力来自于法律规则，检验自由裁量合理性与妥当性的主要标准是法律精神，法律规则与法律精神结合在一起，构成法官统一裁量尺度，回应社会质疑的工具体系。如果法官群体都习惯于运用法律思维方法解决疑难案件，且在法律思维的基本方法上形成一致，在有关语词理解上达成共识，将在很大程度上避免对话分歧，也有可能在没有刻意遵循同事裁判的情况下，得出相同或类似的结论。③因此，我们认为，统一了思维方法，疑难案件可能变成简单案件，④而裁量乱象有望无为而治。
5.2.2 法律思维的模式
尽管我们期望通过运用统一的法律思维来构建一种稳定、值得信赖的司法裁判体系，但对于法律思维究竟是什么，包含哪些要素，学者并无定论。中国司法实践者走出法学院之前也没有接受过专门系统的法律思维训练，零散个体化的诊所式教育给了法科学生初步的逻辑印象，但这种印象局限于直观感性，不能给予学生固定、统一的指导。目前我们不担心法律思维定势会禁锢实践者的创新精神，会销烛实践者关照平常人感受的热情，相反，正是因为法律思维教育不足，我们担心实践者考虑现实需要大大胜过法律价值。因此，无论理论分歧多么严重，都必须将法律思维最核心的概念确定下来，将其最基本的模式搭建起来，以方便实践者把握思维的规律。前面讨论过，法律思维最基本的概念是法律，最基本的方法是“依据法律”，这是实践者考虑问题的始发点。正确理解规则、解释规则，将规则作为一个整体用于指导实践，是法律思维模式的基本含义。当法官面对任何案件的时候，他的头脑中首先浮现一些基本范畴和关系：权利义务为主线，普遍性优于特殊性，合法性优于客观性，程序优于实体，理由优于结论，形式合理性优于实质合理性；然后以特定的职业原则指引司法行为：法律至上，无罪推定，独立判断、司法统一等等。①很明显，法律思维模式与普通人的思维模式区别极大，与政治思维、道德思维等也相距甚远。法律思维是最排斥个人感受、情绪的一种思维方式，也是最稳定、最可预见、最讲究逻辑规则的一种思维方式，因此也最刻板、最难破除、最统一。在法律思维模式之下，法官的价值取向与法律的价值取向要高度趋同，法官的个人志趣要服从于法律的意志，法律推演必须在程序控制下进行，司法实现普遍正义是常态，关照特殊需要只是例外；法官不受政治倾向和道德倾向的控制，不受民意和共同体其他群体的观念影响，独立判断和履行职责，尊重裁判既判力，保持尺度统一。法律思维模式既是一种以法律为中心的特别的思维方式，也是以法律至上为基本价值理念的职业思维模板，它的优点在于贡献统一无差别的司法产品，它的缺点在于因抹杀个体差异而使产品刻板无趣味。在法治发展的初始阶段，它刻板无差别的缺点，也可能恰恰是它得到最多信任的优点之一，虽不会带来意外惊喜，也不会使人堕入深渊。法官如果运用法律思维裁判案件，我们看到的是法律，听到的也是法律，感受的是法律，他不会因为其他因素而表现得喜怒无常；如果是政治思维、道德思维或其他思维，我们看到的将是法官个人，而不是我们熟悉的公共规则；个个人是我们不曾了解的，具有特殊成长经历、教育经历、随机出现的一个人，他可能做出一个我们能够接受的判决，但我们没有把握类似问题是否类似处理，因为下一个个人也是随机出现，并带着他独有的偏见。这种强烈的不安定性，将抹杀我们因随机获得的个案利益而产生的短暂快感。
5.2.3 法律思维的方法
法律思维方式以法律信仰为中心，为此而建立的思维模式构成了法官思考问题的外围框架，这种思维模式也构成了职业操守，使法律人区别于非法律人，也使法官区别于其他法律人。法律思维方法较之于法律思维方式则显得更加微观，由一个个具体的处理问题的技术手段所组成，能够形成清晰的技术锁链，从而非常明确地导向司法目的，使法治的一般要求在每个特定案件中得到具体阐释。?法律思维方法既互相连接，又相对独立，既能单独运用以证明关联性，又在很多情况下交叉使用以印证同一对象。法官在司法过程中选择哪一种具体的法律方法，既有一定之规，又并不绝对。为了解决不同的法律难题，法官会应用到不同方法，由于出发点和归宿都是法律，不同的方法一般也会导向相同的正义，所不同的是，为了实现法律思维与社会现实的最大对接，法官会对法律和法律方法做更深层次的解构，使法律方法表现其工具性的同时，也承载着超越工具的意义。除了各部门法关于归责的各项方法以外，法律思维方法主要是指法律分析工具，即法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量等，这是指导任何审判类别进行司法分析的基本方法，既是以法律为中心的思维路径，也是超越法律条文的价值判断。法律解释包括文义解释、立法解释、目的解释、扩张解释、限缩解释等，是运用法律技术将法律概念做最符合法律精神的解读，也是法律推理的前奏。三段论是法律推理的基本方法，法律条文是推理的大前提，法律解释的任务就是明确大前提的全部含义，解剖其中包含的所有指示，以及指示的例外。法律推理的小前提是案件事实，如何认定案件事实，这不仅仅是一个客观确定的问题，法律仍然有大量条文给出判断案件事实的规则，法律与事实绝不是分离关系，在无法准确邮别事实的时候，法律以一些具有真理性的规则来辅助判断，这些规则也需要解释。法律离不开法律方法，事实也离不开法律方法。
因此，法律解释构成法律推理的重要基础，是最重要、最常用的法律方法。法律推理既包括形式推理也包括实质推理，形式推理更拘泥于法律条文，实质推理是法律推理的例外，更倾向于表达法律精神，是一种超越一般方法的“法律技巧”，“是利用法律或事实中的某一要素，灵活地而不失原则地处理案件”，?既是正常的法律方法，也是只在极端情况下使用的非常手段。法律论证的机理比法律推理更加复杂，需要综合运用法律概念、法律规则、逻辑推演等等解释法律与事实之间的关系，使人坚信在某种事实前提下，只能得出一种结论，这一结论是确定、正当和妥当的。
法律论证要保证所有的要素之间协调一致，逻辑严密，理由丰满，绝少例外。为了实现论证的证成，法官必须借助于法律价值，并在各个冲突的价值之间寻求平衡，使论证过程在形式上圆满，在实质上也具有坚强的说服力。因此，到了法律论证阶段，法官个体与法律实现紧密沟通，“法官依据法律原则、法律精神及法官的良知做出平衡，表现法官的意识、观念或态度的自主性”，在法律范围内发声，也在法律之上站位，多多少少都有自由裁量的影子。
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