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6 与自由裁量有关的现实问题
6.1 自由裁量与能动司法
6.1.1 自由裁量与能动司法的共识与分歧
或多或少，自由裁量都在法律的边缘游走；或明或暗，自由裁量都在遵从法律的旗号下画着自己的符号。与严格司法比较，自由裁量更能彰显法官自己的个性与价值观，法官的主体性更加明确，法官的作用更加能动。凡是有自由裁量的地方，都能看到能动司法的影子。也有司法机关在呼喊能动司法口号的同时，将自由裁量权运用到极致，可能是积极的司法探索，也可能是被动的政治实践。无论从哪个角度看，自由裁量与目前流行的能动司法话语有着天然的、高度的共识。
关于能动司法，理论界和司法界分歧严重。作为改造过的话语，能动司法被添附了浓烈的政治意味，在政治家出身的前首席大法官的推动下，司法前所未有地与政治紧密联合。无论是理念、还是方法策略，司法界都振奋着精神，趋向政治忠诚。紧密的宣传和强有力的统一思想，从上到下的法官集体都逐渐习惯司法问题政治化的表达方式，践行着高层的思想。专家们则对此充满忧虑。他们在研究中国需要什么样的法治，认为“能动司法以后果决定判断，虽然增加了民主和情势的因素，但却使依法办事的法治原则没有了权威”。?即使是那些跟随现实潮流较紧的学者，也在呼应能动司法的时候，流露出难以掩饰的逻辑矛盾。跨越学者和官员两界的大法官们，试图在政治需要和法治需要之间求得平衡，有了 “人民法院必须坚持能动司法，但也要注意把握合理的边界”的基本立场，从而与极端的“司法万能”保持距离；也有的通过提出一些待解决的实践问题，对“全面能动”的政治姿态保持低调。?但是，无论是哪一种身份，也无论是哪一种视角，中国的理论与实务界都在一个问题上没有明显分立，无论是中国式的政治挂帅还是美国式的法官主导，能动司法的目的都是追求社会进步，区别在于追求社会进步的方法和层面不同。中国式的能动司法着眼于政治愿景，将政治家关于发展大局的想法融入司法生活，使司法在维护稳定、促进和谐、保障经济方面成为政府的分支机构。美国式的能动司法无疑更加关注法官个体，关注法官个人对民主法治和保护人权的作用，倾向于通过确立规则来促进发展。
我国语境下的能动司法因为携带有明显的政治基因而引起理性人的反复质疑。的确，中国法治建设刚刚起步，完善立法只是走出了法治的基础一步，公正司法和维护法律尊严才是紧接而来的重大任务。在法治基础相对薄弱，政治文明还在逐渐孕育的阶段，轻易使正义贴近政治愿景，将社会效果和人民群众满意作为司法的目标，很容易松动法治的基础。三个效果的统一在很多时候只是梦想，现实是“司法可能陷入政治与法律的两难之中”，?当局可能满意了，社会可能保持平静，但妥协的总是法律，这不是法治。中国法官有兼做行政官员的历史传统，希望法官多考虑当地经济社会发展大局，这不是难事，司法呼应政治需要，在建国以后的法治建设过程中已经成为习惯。但是，市场经济发展的巨大需求使法律活动必须去政治化，必须摆脱政府干预，必须依赖规则而不是指令进行公平交易。经济发展呼唤确定无疑的规则，欢迎文义明确的法律治理；能动司法的理念却引导或宽容法官背离法律条文去实现政府的经济目标。在逻辑上，这其中存在难解的矛盾。产生纠结的原因是发展模式和发展眼光不同：正常的经济发展应当与法治发展相协同，但地方利益和短期利益却可能扭曲政府对规则的看法，从而在法治问题上显得功利。除了经济发展，地区稳定也是影响法官司法的重要因素。法官常常要站在地方官员的立场考虑问题，在某些案件裁判之前，对可能产生的后果进行风险评估，防止因为司法行为激起过激反应，更要防止因为司法决定引起局部震荡。在这一点上，能动司法更体现出其政治性，因此有学者认为，“在我国司法能动属于政治话语，而非学术概念”，“法院的政治职能得到了进一步延展，法律扞卫者的角色逐步退却”，这一描述有几分接近现实。
6.1.2 方法与观念：把握能动的尺度
因为对能动司法没有统一的界说，关于它的内涵、方式、作用、意义、价值、界限等等都没有一致的说法。人们在争论它的优劣的时候，往往是在争论的前提尚不明确的条件下展开，无论是与非都可能带有主观上的倾向，且都专注于对法院的实践状态进行点评，而忽略概念和理论的定位。中国司法高层也在缺乏比较研究和概念分析的前提下，大力推导能动司法理念，并在各种领导讲话和专业会议上将能动司法具体为若干司法方法和工作方法，应用法学研究也积极呼应。在最高司法机关的大力推动下，能动司法出现在各级法院的工作报告和具体实践中，法院一改端庄神秘的姿态，广泛进入政治生活、社会生活，与“大局”的关系逐渐紧密，获得政治层面的一定认同，与基层的距离逐渐缩小，因为接地气而日趋大众化，法官的职业色彩在淡化。在能动司法的口号和实践之下，法院的确改善了与周围环境的关系，但是与之俱来的是司法权威的明显弱化。由于法院承担了很多学者眼中不属于传统司法责任范围内的工作任务，且承担的新任务超出了法院能够承受的力度范围，一些难以以司法手段化解的社会矛盾在不断逼压法院的公信力，而人财物等受制于人的体制设计，又使法院不可能完全超脱，有的时候甚至为冤假错案背上了黑锅。因此，能动带来的双面效应使人很难得出结论说，这就是符合中国国情的司法进路，这是与法治并行不恃的科学道路。如果能动司法局限于司法调解、司法建议、统一法律适用以指引社会行为，那么法院并不会背上沉重的包袱；但是，如果还包括参与社会管理、服务经济发展和社会稳定的大局、服从民意等等，这就似乎与司法的基本规律，以及法律最看重的价值之间有了距离。所以，界限和阶段的问题很重要，“如果分寸不当，善良的追求也完全可能引发另外一些问题”。那种指望司法代替立法和行政机关冲锋陷阵的想法，是不切实际的，不仅损害司法形象，也会增加立法和行政机关的无力感。
就像自由裁量与曲意释法必须划清界限，能动司法也必须解决尺度问题。英美的能动司法旨在“提高社会福祉或者推进公共政策”，?这与判例制度设计和分权的政治传统有关；中国官方能动司法的提法主要围绕“党和国家工作大局”和“经济社会发展”展开，也与中国特有的政治设计有关。比较而言，英美的能动司法强调法官的主观价值参与，中国的能动司法强调法官的行为参与；前者强调思想的深度介入，后者强调行为的顺应融入；前者推崇法官个人的修养与德行，后者要求法官的政治素养和行政经验。无论是哪一种能动，都包含积极、主动特征，但都需要保持精神上的警醒和行为上的克制，不能脱离司法保守、被动的本质和底线，伤害司法权威。与其他国家的问题不同，在中国，不必担心法官因为张扬个性、弘扬自身道德观而视立法机关为无物，也不用担心法官有批评否定行政机关的强烈欲望。
掌握能动司法尺度的难题在于司法目标与政治目标的关系，以及愿景与方式的关系。政治与司法越来越紧密的联系，政治对司法越来越强大的影响力，都在异化司法的基本功能，不知道这是走在违背司法规律的道路上，还是在体现中国特色；也不知道这是对传统的超越，还是在贴近与传统一脉相承的中国国情。司法服务于大局，司法看政治的方向，在任何时代都有过，司法地位的起起落落，也是常有的事。我们常常将一些特殊或特异的制度或现象归功于时代的呼唤，将其视为必然，或唯一可能的选择，以本土化的方式证明其合理性，包括那些不得不正视，不得不解释的问题，都因为“中国特色”而获得宽容。这一现象本身就揭示了我们文化中的政治浓度，即使是法律问题，是社会科学，我们也可以基于政治目的，以特色代替一般认知，甚至不愿实证地检验下：“特色”是否真的优于发生在其他地区的一般实践？中国有很多特色制度，但是，唯有司法制度的设计和运行具有绝对的国家特征，在迄今进行的各项改革中，属于最难撼动，最稳固的制度体系。即使是能动司法这样一个极具主动性的词汇，也仅仅是相对于政治需要而言，而不是概括法治和国家发展中的司法自身地位和司法作为。关于能动司法的疑惑，也多半产生于此。
要消除对能动司法的疑惑，或者使能动司法更多体现司法规律，逐渐提升法院司法在社会生活当中的作用，我们似乎应当做更多更务实的思考！关于中国司法角色定位和中国法官工作、生活状况的深思，都使人产生从体制上改革的冲动，也容易使人寄希望于顶层设计。然而，与其他政治构建一样，大的布局和设计都是在中国特有传统和发展阶段基础上生长固定下来的，其合理性和长期性不言而喻，很多看上去很美的制度和操作并不适合当下中国借鉴，更不适合照搬。?因此，我们不妨将能动司法这些可大可小的问题，放到实践层面、务实层面去研究，使之找到与周围环境和谐一致的成长、发展方式。此前，我们不妨先思考几个方面的问题：法治发展的现阶段，是保守地恪守法律还是激进地超越法律更能带来正义；能动究竟应当是一种理念还是一种方法；法律职业群体的法学修养和司法判断的独立力量是否具备；实施法律是否必然带来极度不正义，能动地抛弃法律，代价是什么；等等。所有关于这些问题的思考，都建立在我们的发展阶段之上，也建立在法官职业群体素质之上，不复杂，也绝不简单。整体而言，这些疑问以及解答都不涉及到宏观，更不触及根本，将决定我们的步伐和速度。
6.2 自由裁量与人民陪审制度
人民陪审被认为是防止司法专断的民意加入制度，随机挑选的人民陪审员被认为“能照顾到各种价值的平衡，能够避免根据少数人的偏见判案，从而在具体的个案中对职业法官的自由裁量权进行制约”。从这个意味上看，人民陪审制度兼具司法意义和政治意义，既是一种民主生活形式，又是一种监督制约机制，更是一种司法优化方法。然而，关于人民陪审制度实际控权作用的争议仍然很大。
6.2.1 人民陪审员的民主参与
在关于约束法官自由裁量权的讨论中，强化人民陪审员的民主参与被认为是监督法官裁量权的重要方法。不知道是为了论证的充分圆满，还是为了写作的面面俱到，人民陪审作为一种实践争议很大的制度，得到了希望限制法官自由裁量权的人的近乎一致掌声。在司法民主的概念尚未理清的时候，人民陪审员制度就被赋予各色的光环，认为其是人民群众参与司法监督司法的重要制度，而参与和监督正是司法民主的目的，两者具有紧密的姻亲关系。对人民陪审制度的诡病主要来自于实践困惑，对司法民主的质疑则是理论性的、观念性的，更本质、更深入。
司法民主是个具有中国意味的语词，近年受到司法界的关注与推崇。围绕司法民主，有多个提法，如“司法为民、司法便民、司法大众化、协商性司法、和谐司法”等等，“都体现了对民主价值的追求”。?这些提法无一例外都体现了司法走向民间的美好愿望，也是司法意图改变冷漠形象的一些语言载体。至于司法界是不是真的以司法民主的方式来监督自己行使权力，则有待考究。从上面的那些口号看，多是在提倡司法为民众提供更多的司法资源，更便利的司法服务，以更亲和的司法语言使中国大地上文化层次不高的那些群体，不至于因为惧怕或无知而远离司法。“司法民主”的表述因为“民主” 二字而更具有政治性，包含民众的参与、发言、多数决。民主的本质是有利害关系方的充分参与，主导决策。司法界推崇的司法民主更倾向于参与，而非决策，只是“司法民主”的表达方式容易使人误解司法听从民意，甚至“由民做主”。因此，尽管司法界自己希望司法能够保持独立判断的空间，保留足够的专业性和理性，但是过多将司法与民主联系起来的政治表态和民主一词本身的革命性，使司法不知不觉被各种打着民主旗号干预司法的潮流所裹挟，走进"不民主即不正义”的非法治气氛当中，进退不得。
6.2.2 人民陪审员的程序监督
既然无法从“司法民主”的文义中出走，既然理论和实务界都在反复坚定地使用这样的表达，我们能做的是理清司法民主的内涵，而不是否定它。例如，丁建军认为，司法民主是一种具体民主，而非抽象民主；司法民主是过程的民主，而非结果的民主；司法民主是伦理规范型民主，而非利益主导型民主。@这样去看待司法中的民主，至少可以稀释司法界自己的困惑：司法民主是一种司法方法而不是政治态度，司法民主是程序上的人民监督，而不是实体上的人民主权，司法民主是执行人民的立法，而不是向具体利益低头。这样看待司法民主，我们能够发现，民意或者其他除法律之外的任何意志，都不是司法应当倚重的力量，都不能在司法裁判过程中以一当十。同样道理，对于司法权的监督，特别是对自由裁量权的监督，可以通过对民众公开的程序化方式推进，却很难以一种“民主”的方式得以实现。事实证明，“我们不自觉地令司法民主背负着遏制腐败、平息上访、稳定社会的期许”，最后都幻化为虽疾风暴雨但缺乏理性力量的过场。
人民陪审员制度使普通群众得以亲历审判，也使得普通民众得以与法官近距离接触，从细微处观察法官的能力与人品。从这一点来说，司法的民主性体现的最明显，民众监督司法的作用也最直接。但是，实践对此缺乏呼应，人民陪审员制度运行中的种种难堪使人不得不放弃美好的幻想。对于制度的怀疑和实践的失望，充斥着司法界，更不要说理论界。在西方始终有效的陪审员制度并不能证明他在中国的兄弟能够成功。中国民众普遍文化程度，参与司法和政治活动的热情，走进司法的意愿，以及生活状态、参与风险等等，将可能的积极效应隔离在遥远地带。陪而不审成了陪审制度的灰色招牌，人民二字更是既不“政治”也不“法律”，"陪审率”的考核指标将陪审员定格为司法的道具……少许实践优良的地方，也归纳不出普世真理。至于陪审员是否能够或者愿意去监督与他日益熟悉且常来常往的“法官同事”，真是个问题。但是，陪审员来自“人民”的事实，陪审员无偏私的假定，使这一制度具有长久的政治生命。只不过，陪审制度真正监督司法权行使，真正成为司法民主的金字招牌，还有很长的路要走。至少有这么几个前提问题需要解决：
法官与人民陪审员一样值得信任，他们在视野和方法上互补，而不是对立；人民陪审员有知识、有社会责任感、有热情有能力参与司法活动，最后一条是关键；人民陪审员不能成为职业，不能有高于出庭补助的司法审判收入；陪审成为公民义务。至于人们普遍加于陪审制度的诸多价值，如“确保司法公正、制约司法权力、保障人民自由、发展国家法律”，都是宏大的话语，离理想很近，离现实很远。
在关于监督司法权力，约束法官自由裁量权的设计中，人们期待引入普通人的力量，使权力运行受到多极力量的牵制。这是朴素的愿望，也是我们努力的方向。于此同时，我们也需要警惕民主、民意这些宽泛的概念。我们的注意力不能因为“人民” 二字如此亲切就"仅仅聚焦于陪审制的民主象征意义而忽略其合理的制度安排”?毕竟“民主”承载着厚重的政治理想，必须构建在合理的制度基础之上。更重要的是，民主与尊重司法独立判断以及法律权威是不可分割的整体，只有相互促进，相互融合，才合乎法治国家的逻辑。
6.2.3 人民陪审员的民意加入
理论上说，民众参与司法是民意控制自由裁量的经典方式，是由程序外的非理性控制转化为程序内的理性规制，是合乎法治要求的一种程序性规制。无论从中国陪审制度的起源还是发展延续，都可以看出，尽管陪审制度的司法实践给人“鸡助”般的感受，它都始终坚强地存在于中国司法体制之内，特别是在新中国的法制建设当中，陪审制度一再获得热情的推崇维护，认为是社会主义民主和司法民主的良好表达方式，其形式意义胜过实质意义。有理由相信，中国陪审制度在政治上的价值超越了它的法治作为，它的价值“对于国家来说具有基础性，具有意识形态的高度，是人民当家作主在司法上的体现”，对司法权力进行民主监督自然是它的重大政治任务，对司法的冷漠僵硬进行调试中和也是人们对它的美好期许。但是，也正是由于政治意味浓厚，司法底蕴薄弱，期待人民陪审员来监督法官行使自由裁量权，似乎底气不足。事实是，人民陪审员参审率低，参与意识不强等等，都使法官不仅不会受到强有力的监督，而且更容易以专业姿态压制或扭转陪审员的观点，形成一言堂。很多陪审员成为“对法官有强烈附庸性的陪审专业户”，在政治上很能装点门面，在司法运作上却乏善可陈。如果要使人民陪审员的观念真实加入司法过程，至少要解决几个问题，一是增加陪审员选任名额，建立参审人员数据库，随机抽取陪审员参审，使陪审员有抵制法官权力干预的心理条件。二是降低陪审员参审门揽，使陪审员能以普通人的身份，“凭借智力、理性和良心来判断一件事实是否存在”，以普通人的视角来弥补法官视角的局限，使那些与法官思维层面更为接近的官员和髙知阶层退出陪审的主流，从而使法官思维能够遭遇真正的“生活经验和正义的直觉”，在碰撞中检验裁量的尺度；三是拓宽陪审员选任范围，作更广泛更深入的宣传，使社会各个阶层的民众都了解陪审机制，有意愿有机会进入陪审员序列，以庞大、多元而更具社会特征的陪审员队伍实现司法与外界的对接互动，使陪审员成为观念影响中不可小觑的力量，而不是政治道具。四是正确评估陪审员参审的民意参与作用。陪审员不是司法官，也不是政治家，不能要求陪审员做出符合法律要求的正确判断，也不能要求陪审员全面代表或反映周围人的意愿，单个陪审员很难满足集中民意的要求。我们需要理解的是，陪审员是具有特殊身份和背景的参审人员，他的主要任务是以一个平常人的眼界对事物作出评价，独立于任何专业要求和政治倾向，甚至也独立于民主的需要，他的作用很简单投出可能与法律思维截然相反的关键一票，不为任何需要所动，除了道德感和善良心。只有这样，人民陪审员才可能作为民意的部分反映来检测司法产品，这是我们目前对人民陪审制度能够怀抱的客观期待。同时，法官群体自身应当从法治的高度理解治之法是良善之法，良法是民意的集合，是公民意志的体现，从而更加重视人民陪审作为民意加入的理性方式所带来的实践意义。
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