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4 影响法官行使自由裁量权的因素
在分析法官自由裁量权覆盖的主要司法领域以后，我们有必要认真研究法官行使自由裁量权的复杂过程，即在法官的主观世界里，是什么使法官决定行使裁量权，在行使裁量权的过程中他考虑了哪些因素，哪些因素构成他的司法哲学并在它所处理的任何案件中都扮演重要角色，而又是哪些因素仅仅在特别的案件中偶尔跑跑龙套，烘托一下气氛。不可否认，作为社会人，法官都是独一无二的个体，尽管他们受到的法律教育尽力使他们具有同质性，但是每个人天生禀赋和运数都给予他不同的品性和资质，每个人占有的理性与智慧都各有千秋。差异性高于统一性，这在中国的法官群体里表现得十分明显，或许是因为，在法学教育阶段，统一的思维模式和技巧方法不是我们关注的重点。法官的裁量水平基本交给了基于个体积累形成的独立判断，法官的认识判断水平体现了裁量的不同自由度。因此，对法官思维特异性进行分析，或许有利于我们在考虑规制权力时对可能遇到的困难做好心理准备；对各种影响法官裁量的知识因素和心理因素进行梳理，或许有利于我们在进行制度设计时保持客观。
4.1 法官的法律知识与理解
4.1.1 规则
规则是法官的首要知识。法学院里除了有限的理念灌输，大多数时间都贡献给了基本的法律条款（既包含着概念，也包含着价值体系）可以说，法官在接受法学教育之初，是从认识一个个法条起步，从懵懵懂懂的死记硬背幵始探索、找寻其中不为人深知的规律，至于“法律在解释中完成”这样复杂的规则运作状况，只有在未来司法实践里逐步体验。所谓法律信仰，所谓法律至上，首先指维护法律规则的绝对统治，尊重法律规则在社会生活中的权威地位，维护法律规则超出人之一般智识的杰出智慧。特别对于刚刚成人走进大学校园的年轻学子而言，规则意识是他们首先接触到的法律精神，不见得认识到其有多崇高，但一定认识到其是未来思维方式和行为方式的底线。规则如同人类语言，是构建认知体系和价值体系的基石。有了对规则的初步认识，有了朴素的规则意识，就为成为一名法律人准备了最初的知识条件，奠定了理念基础。对于法官而言，掌握所审判案件类型的常用部门法和常用法条是执业的基本要求，熟知和熟识部门法，能帮助法官迅速将归纳出的法律关系划入特定法律规范的调整领域内，根据特定的法律规则进行初步推理，进而寻找与之相关的法外规范，关注与之有关的事实证据。前面已经谈到，规则是法官推理的第一大前提，法官法律思维第一课首先是规则的推定适用，然后是规则的理解与解释。规则的理解与解释是法官司法的必要技术，正确理解并解释法律是法官知识的组成部分，是技术类的法官知识，与法律规则共同构成法官司法的基础。
法官的法律知识体系由无数个成文法规则和不成文的法外规则构成，成文法规则是主体，法外规则是补充。成文法规则好理解，法外规则则包罗万象，包括在社会生活中通行的各种交易规则、行为规范、交往礼仪，包括自然界各种基本规律和常识，包括人们约定俗成的对彼此关系的定位与维护。成文法规则帮助法官确定权利义务，法外规则帮助法官认识成文法规则的渊源、局限性以及解读的方法。成文法规则未尽之意皆借助法外规则予以填充，来自生活的常识也恰恰是成文法规则的应有之义。因此，法官自由裁量虽然站在严格规则的对面，但不是严格规则的反面，失去了规则的支撑，法官裁量就失去了正当性，也丧失了存在的意义。如果缺乏对规则体系的完整把握，缺乏对成文规则的尊重，忽视对法外规则的积累，法官裁量必将走向恣意，法官司法的知识体系也就存在重大缺陷，不足以支撑起灵活能动而富有创造力的司法大厦。真正优秀的司法官，较之于常人更能从给定的平庸材料中发现神奇，他们并不是在变造材料，而是在不断打磨和拼接中还原、揭示材料自身的美感。当然，拥有尽量多的主材，拥有尽量丰富的辅料，就提供了更多创造的可能，主材和辅料之间互相印衬，彼此融汇，也就由生硬走向了自然。因此，法律确实“是一门艺术，只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知”。
4.1.2 原则
法律原则是法律中明确规定的调整某类法律关系的基本准则，是对当事人及司法机关现实有效的“更优的规范”。由于法律原则和法律规则的选择适用具有复杂的论理，我们这里不具体讨论谁更具有高层级地位，但就司法实践的现实而言，法律原则常常扮演实体规范的角色，有时候在补充规则，有时候在代替规则，正如德沃金所述，规则与原则的区别是逻辑上的区别。原则的逻辑体系并不承担行为指引的直接责任，但承担方向指引的直接责任。法律原则内涵模糊使得其外延广阔，被认为可以在很多方面发挥规范替代的作用，或者至少帮助法官在冲突规则之间选择适当的规范。尽管也有观点认为法律原则不具有法律规范的基本逻辑结构和规则要素，会因为过于抽象宏观而给予法官过大的裁量权。但是，法律原则基于其特有性质而产生的法律适用效果是不容否定的、那些经过时代岁月检验积淀的法律原则，反映了社会生活规律和需要，是法律精神、法律价值的集中体现，“通常是维系社会存在的最低限度或极具共识的道德要求”，“具有较强的稳定性和普适性”
律原则与规则一衣带水，“某些原则之所以是法律的原则，也是因为它们的功能与那些规则相关联，在于使那些规则合理化”，因此，原则在法律体系里无疑居于很高地位。即使法官不将法律原则作为裁判的规范依据，也会像对待宪法条款一样，将其放在法律思维的中心，作为思考问题的出发点和底线。③例如，民法中的诚实信用，契约精神等等，都是民法的基石，法官在判断民事行为甚至司法行为妥当性的时候，不可能脱离这些基本准则，因为这些准则已经具有强大的伦理基础，这是其他任何单一法律规则所无法达到的。因此，拥有完备的法律规则知识储备，可以较好的帮助法官找到适用的法律，但是，拥有对法律原则的良好认知能力，则能科学地解读所找到的法律，使法律规则在调整法律关系时不仅充分充足，而且公正有效。一般认为，法律原则既可以帮助法官解决特定案件中的疑难问题，给予法官裁量权以正当性基础，法官也可以借助法律原则为一切判决找到包装的理由，从而损害自由裁量的正当性基础。因此，法律原则于法官自由裁量权而言是一柄双刃剑。
在法官的法律知识谱系里，重要的不仅仅是法律原则的内涵，更重要的是法律原则之间的关系，法律原则与法律规则之间的关系，以及对法律原则本身性质与调控能力的辩证认识。应当说，法官必须重视法律原则在法律王国中的地位。法律原则是法律规则与法律价值的中间介质，也是法律精神在具体部门法中的体现，是介于抽象与具体之间的法律规范，对调整对象有拘束力，又不具有微观上的直接效力，它的作用是宏观的，间接的，因而也是恒久的，普适的。否定法律原则的的适用效力则违背了客观实际，夸大法律原则的适用能力则违背了法律适用的规律。因此，对法官而言，正确认识法律原则，善于从整体上把握法律原则，是重要的司法能力，也是法官正确行使自由裁量权的技术保证。
4.1.3 法律精神
法官解释法律、续造法律的时候，常常会诉诸法律精神，或者宣称自己是在法律精神的指引下对法律作出了最忠实的解读，对案件作出了最合理的裁量。关于什么是法律精神，不是这里讨论的重点，尽管这也是论者争执不下的重要命题。能够基本形成一致认识的是，法律精神是包含在法律制度和法治思想中最稳定最恒久的价值观念，是法律的本质和灵魂，如果“正义并不等同于遵守成文法”，至少正义包含成文法所追求的法律精神。关于是否有普适的法律精神，笔者持积极态度，认为但凡制定法律、实施法律、适用法律，就有对法律基本价值的信奉，期望维护法律最本质的作用，发挥法律最基本的功能。例如，早期法律或许不全以正义为终极追求，但毫无例外都会不同程度地追求形式上的公平和整齐划一，以期实现统治秩序和生活秩序，这在统治者和被统治者那里没有实质分歧。如果立法者和法官对法律的本质缺乏一致认识，或者根本就认为法律没有灵魂，那是不可想象的。但是，也必须客观的说，法律精神有时代特点，有地域特色，存在民族性，也有传承和发展的需要。无论法官自己是否意识到，或是否愿意承认，法官裁量都或多或少地受到法律精神的感召，这种法律精神不是经由法律条文宣示，也不是法学教育强行灌输，而是与民族文化深刻交融以后自然生发，发挥作用。因此，法官所秉持的法律精神既是本质的、普遍的，更是具体的、有内涵的。这种具体的、带有一定民族文化底蕴的法律精神，使得法官在裁量案件时，不会抛开身处的社会环境和历史时期，对法律作出机械僵硬的理解。这也是我们将法律精神作为法官重要知识储备来加以讨论的原因。对中国法官而言，需要理解的法律精神不仅仅包括西方法治思想中最‘核心的法律价值，诸如自由、正义、秩序、人权等等，还包括具有伦理法特征的中国社会控制模式与习惯，特别是对天理、人情的看重与融合。尊重、顺应、引导中国式法律精神，并以裁判的方式将其与其他法系法治思想中的价值观念适当融合发展，是当今法官在微观司法活动中发挥能动作用的重要领域。我们期待法官将法律精神作为重要知识储备加以积累运用，一方面是希望法律适用的过程更加灵动、立体、丰富，法律适用的结果更加尊重人的外在需要和内心感受；一方面是希望法官微观上的裁量方式能实现人治与法治的有效沟通，既遵循法治发展的基本方向，又尊重历史文化的传承脉络，将司法的理性规制、规范控制与中国传统上的“情理法”政治控制模式很好的结合起来，使中国的法律精神不仅是司法的灵魂，而且成为中国政治文明的基础，从而改变“法律只是社会控制体系的一部分”的现实状态，又不失中国品味。
4.1.4 法律体系
法官思维里保存着大量的法律规则，但是，这些规则不是以零散的姿态存在，而是形成一个完整的逻辑体系，以一定的层级，一定的重要性，一定的类别，组成一个彼此协调一致的整体。一般而言，我们推定这个规则体系内部没有矛盾，达到自给自足的规范程度，能够独立于道德、政治、强权等力量解决矛盾纠纷。虽然从形式上看，法官是以引用法律条文的方式对一个司法问题作出决断，但实质上，法官是在依靠法律体系进行法律思维，法律体系绝不是一个个法条的简单相加，而是法条之间的相互印证，以及正式法律规范与非正式法律规范之间的相互融贯。法官行使自由裁量权也不可能仅仅依靠对个别法条的解读与阐释，而必须在整体把握法律体系构造与内涵的基础上，统筹兼顾，融会贯通。如果法官裁量仅仅局限于个别法条而忽视体系协调完美，或者视野狭窄忽略法条以外非正式规范的实际作用，法官行使裁量权将困难重重，更不要说焕发司法美感。至于法律体系究竟包含哪些要素，理论界和实务界并无定论，基于对司法实践的体悟，笔者倾向于对法律体系作广义理解，即法律体系包括法律原则、法律规则等成文规范，也包括法律精神、法律价值、社会伦理、风俗习惯、公序良俗、交易惯例等等非正式规范，即那些在生活中发挥实际作用的软法。不难发现，在法律体系里，正式规范与非正式规范之间并没有不可逾越的鸿沟，两者之间甚至是唇齿相依的关系。显然，无论法官怎样行使自由裁量权，都必须将其裁量的过程或者理由予以充分说明，法律规则是常用的判决理由，但不是唯一的理由，也不是最佳理由，只是最有效的理由。法官论证自己的裁量结果，需要借助多个理由，或者来自于正式法律渊源，或者来自于法律体系中非正式的行为规范，这些理由之间必须达成共识，指向一致，支持同一个结论，维护同一类价值。
正式法律渊源的作用是给予裁量结果以合法性，非正式法律规范的作用是给予裁量结果以合理性、妥当性和伦理性，增强裁量结果获得社会认同的可能性，使裁量结果在非专业人士看来也显得亲和朴实，值得信赖。因此，法官裁量依仗幵放型的法律体系，可以获得更加宽广坚实的论理支持，其前提是法官拥有广阔的视野和全面的技术，“在敞开的体系中论证，势必要求裁判者在他的司法信念体系中重新整合法律规范、道德规范、政治规范、甚至是他的个人信仰，作为证成裁判结论的理由”，以卓越的司法智慧将看似不成体系的价值观念自然地揉和在一个论证结构中，服务于一个结论，使这个结论看上去不仅是可靠的，而且是唯一的。
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