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4.2 法官的道德观念与偏见
4.2.1 道德
法官依据法律调整失衡的社会关系，但是，即使将法律作广义解释，法律仍然不能涵盖法官实际运用的所有技术层面。如同整个社会的控制机制一样，法律虽然是调整社会关系的一种最有效的手段，但它调整的仅仅是行为层面的失范，对于心灵层面的纷乱茫然，法律无能为力。作为与法律相对的道德，却在影响人的意志力、承受力、认识能力以及包容心、善良心等精神因素方面作用显着。法律与道德在维系人的行为自由和心灵自由方面，只有达到高度统一，社会才可能实现长久的稳定与和顺。正如成中英归纳的，法律与道德的区别可以理解为“外”与“内”的对立，种外在与内在不同的特性，居于不同的方面和层次，支撑法官在运用强势权力时保持圆融。我们常常会重视法律对司法的意义，而排斥道德感或道德观对法官的影响，职业法官被认为是不受内在同情心驱役的独立战士，只对法律负责，只服从法律的意志。但是，司法实践的经验告诉我们，没有哪一位法官可以摆脱内心道德感的压抑，甚至抛弃从幼年起就不断积累并构建起的道德法则，更何况道德本身就与个人小利以及国家大义关系密切，并因此广泛活跃于法律调整的边缘地带。特别是在法官遇到疑难案件的时候，必须行使裁量权，与一般性的适用法律不同，行使裁量权会面临法律缺位的考验，法官的主观能动性较大，因而迫切需要寻找外在与内在的界限。那么，依据法律精神可以找到裁量的外在边界，而追问道德可以丈量权力扩张的尺度，并守持裁量权行使的情感边际。另一方面，如同任何非正式规范，信赖道德也可能带来风险，因为道德比任何主观态度都更个性化，更容易带有偏见。面上看，“一定的道德偏见的表达常常是下意识的，或者说不需要明确的理由来支持，但一定道德偏见的产生和形成却有其深刻的根源”。②我们推定法官道德完美，但事实上法官在人之本性上与常人无异，其内心的道德偏见也渊源深厚，生活经历、成长环境、文化氛围等等综合因素养育了法官的道德观，其后天所处之社会阶层的整体利益也潜在地统治着他的道德世界。所以，道德的力量不是可有可无，也不是似是而非，它是一种真实存在，是基于人本能的善良心和敬畏心而产生，也基于人作为社会人的群体性和从众性而发生偏移。法官绝不会主动或刻意地将法律难题诉诸道德，但也很难排除法官在考量裁判社会效果的时候，将公共道德、群体道德与个人道德混合在一起作为评估标准，以最大限度地排除非议。或者在决定适用法外规范时，争取来自民众强大的道德支持，以掩盖法律适用上的捉襟见肘，以及裁量中若隐若现的个人好恶。道德观确实在真实地补充法官的规则世界。
4.2.2 法官道德观的共性与个性
法官从属于他所在的职业群体和知识阶层。法官持有的道德观带有明显的职业特点，法律理性的职业环境决定了法官身处的道德环境更接近法律生态，也更接近于法律与道德深度交叉的那个模糊地带。一方面，法官深受法治思想的影响，而尽量表现得独立于个人道德判断；另一方面，法官不自觉地从其汲取的中国道德情感里寻求内心的安宁。在中国人的传统文化里，最重要的道德是大同、均衡、中庸、情理、伦常等等从国到家的一系列礼制状态，法官在道德共性上也承继了这些民族性格。在中国司法里，我们常常可以看到法官在自由裁量的时候追求情理法相统一的痕迹，更能从中国式调解中领悟到小利与大义的道德分量。在中国基层，法官还带有“行政官属性”，虽不司其职，但事实上参与了大量基层管理，也同时依托当地行政权力积累裁判的民意基础，法官有时候仍然是老百姓的“父母官”，离开了道德，特别是传承于中华文化的公共道德，法官司法也不是没有出路，但会因为根基浅薄而显得水土不服，既脱离基层民众预期，又难得当地党政欢心。相反，参透地域文化，适当释放法律中的道德成分，从法律中分离出基层民众能够接受的伦理因素，并在阐述裁判理由或在协调案件时适当辅之以情理伦常，法官司法无疑能积累底气，那些“讲信修睦”、“存异求同”的儒法思想，有时候比严厉统一的法律规则更能实现司法的调整修复功能。因此，这种建立在民族文化基础上的道德共识，是法官司法背后看不见的推手，它不一定起着决定作用，也不一定每次都会出现在法官裁判的字里行间，但是，它始终以低调的方式在支持法官作出选择，或者促使法官在产生直觉后仍然不忘三思而后行，在实现裁判妥当性上给予法官援手。除了公共道德，即法官所持有的一般传统观念外，法官也有自己独特的道德标准，即前面讨论过的道德偏见。人之不同，经历不同，哲学不同，很难找到道德感和道德标准相似的个体，即使法官这样需要确立标准的职业群体，也很难在道德问题上有完全一致的趣味。一般而言，不同性别、年龄、教育背景的法官，在看待罪错的可恕性，对主体内心动机的关注等方面，会表现出不同的态度，这些带有明显个体特征的主观倾向会或多或少地渗入法律思维，以道德偏见的形式与法律逻辑暗暗角力。
我们能够很隐约看到法官在自由裁量的时候引入公共道德，也能接受法官在裁判说理的时候加入公共道德破码以求得左右均衡，尽管“法律基于某种理由，并不追随一般所公认的道德”。?但是，我们很难判断法官在裁量时是否受到个体道德的左右，也很难接受法官的道德偏见使天平发生倾斜。在中国，法官个人的良善与德行均不在行业协会及公众视野当中，除非发生严重违法违纪问题，法官私人生活方式、性情观念、日常言论等等不易引起公众对其裁判能力的怀疑，以个体道德观衡量法律行为正邪轻重的情况时有发生，明显以道德评价代替法律评价作出裁判的案例虽非常见，但也偶有呈现。即使是在自由裁量权获得鼓励宽容的英美大法官概念里，道德以及其他偏离法律的因素也不能轻易影响判断，?对于成文法制度的中国，道德判断尤其需要引起警觉。
4.2.3 偏见的客观性
偏见作为一种现实的主观态度，广泛存在人的思维当中。无论是道德高人还是市井小人，都会有认识发生偏差的时候，都会有人性弱点，都可能以道德标准或仅依据品格证据来形成判断，只是程度和频率不同，表现方式和后果不同。在法律领域，法官懂得恪守法律底线，但是在道德领域，个体偏见很难得到矫正，如果没有影响到对实质问题的判断，不上升到“主义”和“观念”的高度，也不必因偏见的存在而感到恐慌。与任何主观情绪和态度一样，偏见也是基于一定环境产生。偏见与其它心理因素也有很大不同，其产生的过程漫长而复杂，它不是一时激情之下的错误判断，也不是某一环境下的过激反应，它是建立在反复的、深刻的生活体验之上，经过了感官认知、思维加工、逻辑检验、深化固定的过程，一旦形成则很难改变，因此显得固执而强大，会在多个类似场域里重复表现出来，影响主体的判断、决策、行为。前面讨论过，法官有道德偏见，会基于道德评价而对不同工作对象的言行形成主观印象，从而判断这些言行是否可亲可信，是否有值得保护、宽赦的情感基础，从而决定司法调整的方式与力度。?此外，除了道德判断以外，法官也会凭借自身的经验对与工作对象有关的事实的真实性、可靠性进行估量，这个自由心证过程，极大地依赖法官前见。前见丰富而客观，自由心证就具有更大的可靠性，前见狭溢而偏执，自由心证就容易被偏见牵制，从而得出错误的结论。尽管偏见在某种程度上是一个客观存在，但是，与普通人不一样，法官必须将偏见控制在一定范围内，并懂得在任何时候，偏见都不可以居于法律逻辑之上，否定法律建立的共识。如果偏见的形成是建立在多次实践之上，那么这种偏见可以被认为是“经验”，具有一定可靠性，可以被小心翼翼地放在法律论证当中，判断某种事实发生的可能几率；如果偏见是建立在法官个体独有的体验之上，例如童年、青年时期的若干经历，刻骨铭心的几次遭遇，文化符号与偶像对自己的影响等等，偏见则不足以在案件审理过程中给予法官启示，相反，法官应超脱于个人情感定势和思维定式，更加注重对眼前个案细节的题别。某种程度上说，完全克服偏见对法官思维的影响是不切实际的，关键的问题是，法官得出裁量结论以后，有特定的程序，有既定的方式，要求法官对裁量结果进行充分说明论证，如此，即使法官偏见参与了裁量，只要能够自圆其说，回答了关于正当性的疑问，也不失为一种裁判智慧。如果法官自身经过验证反思，觉得对思维定势下的裁量结果缺乏信心，或者在说明裁量理由的时候，预计未来遭遇民意时会有难测的风险，法官会警惕偏见带来的裁量失衡，继而寻找更多更可靠的案件信息，来调整天平两侧的重力。
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