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3.4 自由裁量权的价值判断维度
3.4.1 形式正义与实质正义的平衡
法官行使自由裁量权，除了法律规定的外在界限以及法官自身携带的道德约束，法官还承受价值选择的压力。对中国法官而言，中庸永远是可取的价值立场，即不过于激进，亦不过于保守。在中国几十年司法改革历程中，我们不难看到最高司法机关和各级法院在理念与方法上的左右摇摆，当改革实践走到某个标志明显的立场上去的时候，接下来就是一场转向或回头的调整运动，试图在两种或多种发展道路中尽量实现安全，但是这种经常的调整变动，也恰巧证明，因为缺乏对规律和民族性的真正把握，我们的司法决策层并未成功地在法官群体中植入稳定的价值观念。中国法官特别是基层法官，在历次司法方向的迁移中，已经学会在变化与恒定中寻找支点，不迈出太大的步伐，也不在该进步的时候犹豫不决。在自由裁量方面，法官不去多讨论形式正义和实质正义，也不绝对地在其中做出选择。毕竟，经过重实体到重程序再到重实体的几番轮回，法官多少对司法应当追求的价值有了整体把握的能力，不轻信任何单一价值可以实现正义或者构成正义的全部。在自由裁量的时候，实质正义是裁量的目的，但形式正义也是裁量的手段，偏离了形式合理性，即使实质正义在裁判里得到体现，也很难获得受众的认同。同样道理，为了追求形式的严整周密而放弃对案件处理公平与否的密切关注，同样会失去民意的支持，也会伤害法官对司法活动与法律治理的信心。如果放任成文法在特定案件中表现出的软弱无能，坚持以形式推理的正义性吞并实质推理的正义需要，法治方式将经不起推敲。因此，法官在实践中选择方法论，并不是某种主义的结果，而是实际权衡的结果，甚至对什么时候更看重形式正义，什么时候更倾心实质正义，法官也会做出特有的裁量。毕竟，每一件案件中的具体情况不同，对正义的要求，正义的含义，都会因为剧情的差异而表现出不同特质，没有一个统一的模式可以解决所有问题。
或许，为了正义，许霆案更需要做出实质推理，药家鑫案更需要做出形式推理，但同样是在舆论或者说民意的强大攻势之下，正义却不是每次都给出了恒定的指示，法官在裁判当时，有时候与民众一样，会失去理智，会曲解正义，有时候又会坚定地恪守自己的理解，留待时间去证明。当法官确实面临泡1涌民意，不得不顺应民意做出妥协的时候，形式正义或实质正义分别给予法官合适的理由和方法，法官根据不同的需要，将正义做保守的理解或者开放的解读。谨慎的法官，懂得“施行正义必本乎仁心”，以衡平的精神探求正义。?因此，说到底，不同的哲学基础，在法治发达国家，会深刻地影响法官的司法哲学，且与政治气候关系密切；在中国，哲学与其他社会科学一样，并不像人们想象的那样与司法实践融合在一种文化里，中国的司法实践表现出权益之计的特征，它不取决于某种哲学的根基是否深厚，也不取决于某种价值是否深入人心，它始终都在实际需要的笼罩下，变换着色彩。中国法官自由裁量权之所以令人担忧，并不是权力在实际中表现得多么强大，也不是滥用的问题，而是因为缺乏稳定的文化根基，而显得难以捉摸。
3.4.2 个人与社会的责任利益分配
法律划定行为界限，在一般意义上设计权利义务的坐标。法官的责任是根据法律的规定，将权利义务分配给具体的一方承受与承担。但是，法律远远不是法官考虑的全部。就像法律是对社会行为和公民个人行为的指引一样，法官裁判也是面对社会的一次宣讲，对案件当事人的一次教育。法官在裁判案件时，既要处理个人之间的恩怨，也会考虑案件处理结果与案件所处社会环境之间的关系，涉及到的个人利益与社会利益之间的关系，个人承担法律责任与社会承担相应责任之间的关系，甚至是法官司法责任与社会责任之间的关系。完全脱离幵时空环境，法官裁判面临的将不仅是法律难题，而且是社会现实压力。如果法律对社会关系和社会资源做了原则分配，法官的任务是在细节上使每种分配都师出有名，并在法律分配遇到障碍时，拿出更加灵活可行的方案，满足正当诉求和合理预期。遇到个人利益与公共利益等社会福利相冲突的情况，法官的任务不仅仅是谋求案件当事人之间的利益均衡，而且要在理清公共利益基本内容和性质的前提下，审视既定的裁判方案是否对公共利益造成根本损害，这种损害是否需要在本案中积极避免，是否有其他方案足以减少甚至化解利益的减损，是否有必要以限缩个人利益为代价维护公共利益的完整，是否有调节个人利益与公共利益的双赢方案，等等。尽管法官原则上并不对法律以外的事务承担责任，但法律规定以及法律价值包含的对公共利益的关注、对国家利益的倚重，都使法官的眼界不会局限在案件具体纷争上，而会自觉不自觉地放到社会大背景下考虑，特别是对于那些容易引起社会关注或者已经触动社会敏感神经的案件，法官很容易将案件的裁判结果、裁判效果与社会的整体利益联系起来，社会也很轻易地将个案哄抬成事关全局，事关每个人的重大事件。是不是可以说，在目前舆论生态下，法官裁判既不是孤立的，也不是独立的，有太多因素在强化法官的双重角色——法律人和社会人。因此，法官根据法律履行司法职责，也根据法律调整社会关系，承担社会责任。无论个案是否明显触及社会利益，法官都会考虑通过行使司法权力将法治文明向前推进一小步，这或许是法官思维里最重大的社会利益。
3.4.3 公权与私权的协调
法律实施的目的是使社会利益分配更加均衡，各个阶层之间的关系更加平和，而不是使利益冲突更加频繁激烈，相互关系更加紧张对立。司法过程是公权力与私权利不断对抗和博弈的过程。行政诉讼和刑事诉讼自不待言，即使是纯私权主体之间的民事诉讼，也包含公权力的参与，法院自身就是民间冲突的强力参与者，法律表达的也都是干预私人权利的国家意志。法官在司法过程中，除了自身保持克制，严格遵守程序规定以外，还要监督参与诉讼的其他公权力机关的司法行为，防止权力专断践扈而干预私权利的正常表达，同时也要保障公权力的正常行使。在私权利益与公权利益发生直接冲突的时候，法官做着调停人的工作，既不能以国家利益为首要取向，也不能以人权为口号完全无视国家在宏观上的需要。如何在尊重私人权利与公权利益之间做到最佳平衡，是法官需要考虑的重要问题，既包括程序上的设计，也包括实体上的分配。这些基于法律素养产生的责任感，在潜意识里支配着法官的裁量方向，对公权与私权之间辩证关系的基本把握可以保证法官判断不会有失偏颇，同时也不会过分扩张司法权力而成为某种观念的代言人。在不同的社会发展阶段，以及不同的法治发展环节，人们对公民与国家关系有不同的认识，公民权利与国家权力之间的平衡点也不恒定。表现在具体个案中，法官保护权利也会有不同的尺度。在特有背景下，法官需要满足国家在重大问题上的权力需要，确保公权力实施的高度权威，以便迅速建立国家威权下的严密秩序。在公私对立不激烈的时期，社会情绪趋于平和，社会秩序趋于稳定，国家与社会、公民之间都更加包容，法官在保护公民基本权利方面会更加大胆和坚定。法官在具体个案中行使裁量权以调节权力与权利之争，至少斟酌几个方面的比例得失，包括私权利的重要程度，私权利获得替代救济的可能性，受到限制后可能造成的损害程度；公权力的属性，保有公权力完整尊严的必要性，公权力扩张是否必要及紧急，公权力扩张是否伤及基本的法律价值。这些关于公权力与私权利关系的考虑，将影响法官对证据效力、程序有效性、事实确定性等等案件要素的自由心证。在多大程度上允许私权利克服公权力的力量获得充分尊重，取决于法官对政治氛围的感知，对法治程度的领悟。法官通过个案的努力，使自由裁量成为协调或推进公权力与私权利关系的工具，于有意识或无意识之间。
总之，司法需要追求多元的法律价值，但是法律价值作为理想，与社会现实之间总是存在一定冲突，应然与实然之间总是存在一定的紧张关系，司法在处理具体案件时，需要在合价值性、适当性、可行性之间谋求适度平衡。这正是困扰法官自由裁量和依法裁量的核心问题。自由裁量权与任何权力一样，也有底线。为了保证权力得以有效行使，法律没有设定明确的界限，但是，成熟的法官，内心会对权力行使结果做出检验，以避免沉湎于权力行使的乐趣，而背离权力行使的初衷。正如法律是生活的规则，是来自基层经验的总结，对法律实施的最好检验，当然是回到生活，站在生活中普通人角度，评估司法给人的感受。对绝大多数案件而言，法律的功能在于定纷止争，这也是法律的基本功能，第一位的功能，法律只有发挥好了这一功能，才谈得上指引行为方向，弘扬善良民风等等,法律是否能够定纷止争，取决于很多因素，除了法律制定得公正无偏私以外，还需要成熟的法治环境和老百姓成熟的法治心理，后者更需要时间与文化的积淀。但是，法官适用法律解决纠纷，主要对案件当事人产生直接影响，因而也直接承受当事人的质疑。法律的意义，程序的应用，裁判方案的选择，对当事人而言，不带有个案利益冲突之外的任何符号，也不包含任何社会学意义，这一点，显然与法官不同。法官善于跳出个案放眼宏观，排除个人感情居中裁判，因为置身事外可以保持冷静，也可能因为置身事外而麻木无情。长期接受法律思维训练的法官，很容易在自由裁量时变成法律机器，或者无视任何情感的价值，或者以自己的情感代替当事人的感受，导致最终的裁判缺乏认同基础。因此，尽管自由裁量是一种具有合理性的自由选择，但不意味着法官可以仅仅关注自己的内心，相反，如果期望裁量权的行使从内容到形式都获得正当性证明，进而积累丰厚的民间支持，法官必须像关注自己内心一样关注当事人的体会，关注平常人的体验，以平常人的良心衡量裁量的正义、适当、可行与效益。所谓以平常人的良心，指暂时抛幵法律工具的指引，站在任何一个无法律背景的人的立场，感受司法的温度和质感。理论上说，法律上的正义与实践中的正义之间不存在鸿沟，只是存在一般和具体的差异，法官行使裁量权的区间恰是法律分配正义的缚隙，应更多听从实践正义或者民间正义的呼声，关照个案中的具体情节和具体人的具体感受，选择一个都能接受的公平的节点。除了正义和公平，法官还要考虑裁量的适当性、妥当性。正义的实现需要借助妥当的方式，符合现实状况，裁判的结果要有可行性，能够得到实际实施，且不会引发后续冲突矛盾或新的争讼，防止为了实现法律正义无视巨大的修复成本而打破已经构建的稳定秩序。对适当、可行、效益的衡量，使法官裁量更具有人文性，也使法官的专业判断更接近普通人的判断，弥合因为专业训练产生的情感疏离和技术缺陷。长期在法律思维的控制下判断是非，法官容易形成独断的司法习惯，也容易以法律代言人身份自居，辅之以平常人的良心作为判断底线，赋予司法过程更多的人文性，?或可到达司法的又一个更高层面——从置身事外回归身临其境，从国家回归公民，从专业人回归平常人。
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