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3 法官自由裁量权的多维解读
法官自由裁量权覆盖司法审判的各个环节，最能体现法官主观能动作用，对当事人影响最大的环节是事实认定、法律认知、推理论证，这三个环节构成法官三段论推理的逻辑框架，使本来清晰明确，具有高度可预测性的法律逻辑变得灵活多样。
法官在认识事实、法律，以及对事实与法律进行连接的思维过程中，少不了价值判断，价值体系又构成了法官裁量权的又一个独立维度，主观性更强，更需要严格把握。理解法官裁量权可能涉及的范围以及权力倾注的焦点，可以帮助我们从制度和方法上找到规制和优化权力运行的正确方向。
3.1 自由裁量权的事实认定维度
法律事实由证据还原和检验。证据在司法审判中居于核心地位，法官的主观活动都必须围绕证据进行，完全脱离证据进行主观决断是不可想象的。同时，证据是复杂的事实载体，只在绝少的情况下会充分完整地呈现事实真相；绝大多数情况下，证据有赖于法官的饭别、取舍、阐释。法官在证据裁判过程中享有裁量权是不争事实。
3.1.1 证据的客观性判断
证据三性中“客观性”居于其首。证据具有客观性是其进入法官视野的前提条件，属于“资格”范畴。尽管学者对客观性是否是证据基本属性尚有争议，但证据客观性的重要性在司法实务界是毋庸置疑的。法官在法庭之上或者内心都会首先判断证据的客观性，哪怕是证据本身具有了客观的属性，只要还没有得到法官的认识，没有进入分析判断的程序，其客观性就处于一个待定的状态；其最终是否在法庭上或裁判文书中得证事实，还必须经历主观与客观的碰撞，接受认识主体的质疑。只要有了主观参与，貌似客观的物质载体也就有了不同的面目，由于认识主体有不同的认识能力和方法趣味，证据的客观存在就带有主观存在的色彩，丧失绝对客观的特性。同样，有了主观参与，也就有了自由裁量，某项证据是否具有客观性，其客观的成分几何，其客观性是否达到了具备证据资格的程度，需要法官作出裁量。同时，关于客观性本身的内涵，理论和实务界均有分歧，客观性可能是指物质载体本身的真实存在，也可能是指物质载体承载的事实信息真实存在，甚至指的是证据与待证事实之间关联性的真实存在，或者三者兼而有之。在审查客观性的时候，法官会侧重某一种理解，对客观性作一种或宽或严的阐释。对于实物证据而言，判断其客观性的技术要求不高，尽管也涉及到法官裁量，但毕竟实物证据有具体的存在形式，在外在条件不变或加以适当保护的情况下，会始终保持最初的形态，并有效对抗人的主观臆测和变说。但是，对于言辞证据，认识主体则较难把握其客观性。由于言辞证据是“案件事实作用于人的感觉器官而留下的影像”，“在人脑感知、储存、再现过程中不可避免打上了人的烙印，掺杂了主观因素” ，在主体陈述和重新放映这些影像的时候，原有的记忆会有不同程度的失真，无论主体有意识还是无意识，真相重现的过程也就是真相流失的过程，最后保存有多少真实的成分，保存多少真实成分才能满足证言客观性标准，都必须经过法官的谨慎裁量。即使是对专家意见或专家证言这样科学含量较高的证据判断，也包含着政策考量。最高法院关于民事诉讼证据的规定，给予法官判断证据是否原物原件、内容是否真实、证人或提供证据的人是否有利害关系等权力，对法官裁断证据客观真实性进行正式认可，且并未就证据客观性给出一个确定统一的标准，甚至没有解释客观性的概念，推定法官可以将其作为一般性概念作出自己的理解，法官因此有了自己的态度和方法。相对于真实性、关联性，客观性较少被法官意志所左右，虽然需要法官通过主观努力去发现、认知、理解、认证，但毕竟有一定的物质载体，也有相应的鉴定鉴别手段进行验证，即使是现代新生的无物质形态证据，如电子证据等，也有技术手段追踪痕迹，鉴别其是否是一种“哲学存在”。因此，法官在以自己的主观接近客观、反映客观的过程中，确实有自由裁量的空间，但是不容否认的是，对客观性的判断，更多的是建立在客观存在基础之上，在裁量的时候具有被动性、谦抑性。例如，法官在判断证据客观性的时候，必须结合证据物质形态是否完整、反映信息是否清晰、证据物态是否稳定等能够呈现出来的外在特征，得出主观结论。
3.1.2 证据的关联性判断
最高法院关于民事诉讼证据的规定授权法官审查“证据与本案事实是否相关”，证据一旦具有关联性，就能够证明、反映案件事实，对还原案件真相具有实质价值和意义。我们通常所说的关联性是指证据与案件事实的内在联系，关联性决定了证据与事实的远近，距离越近越能形成证明力，距离越远就越游离于法官视野之外。如果说，证据的客观性、合法性还需要法官经过详细谨慎的检验、推理、论证，才能够做出初步判断，那么，证据的关联性，更依赖于法官直觉和经验。某项证据是否能够单独与事实建立紧密联系，是否能和其他证据连成一体共同导向一个待定事实或推翻一个假定事实，取决于证据的关联度。“在绝大多数情况下法律并没有规定具体的关联性标准，而是将该问题交给逻辑和一般经验”，法官凭借自身技术感知作出一个判断，却很难描述这个过程，诉讼中，法官为了控制庭审节奏，常常要求当事人围绕争议事实进行举证质证，必须就某个证据的关联性作出判断宣告，以防止漫无边际的证据铺陈，但是，法官在否定证据关联性的时候，往往不会详细解说判断的理由，而是根据案件实际情况进行及时引导。例如，关于刑事被告过往品行的报告，是否与被告人当下行为的主观恶性有关联，不可一概而论；被告人过往行为特征的陈述，是否可以用于判断他对被控犯罪行为的认知能力，也没有统一的标准指示。法官在整体把握案件的过程中，必定受到来自各方信息的影响，有的具有明显的关联性，如证明当事人身份，证明当事人行为，行为的直接表征与后果等等；有的只是可能影响法官的情感，加重某种判断的倾向，如少年人的特殊成长经历，成年人的违法犯罪记录等，可能在法官判断其犯罪行为严重性及其个人主观恶性时成为关联度极高的证据；有的信息单独看并不具有直接的关联性，但若干信息结合在一起，这些信息之间产生了关联性，并共同指向了某种事实，且与该事实建立了紧密的关联。由于证据关联性并不等于其具有可釆性，具有关联性也不意味着其最终成为事实的印证，法官在考虑关联性时倾向于采取宽容态度，以较为幵放的尺度接纳更多信息。关联性是证据的准入标准，在庭审中，除非当事人提交证据明显无关（也不能与其他证据相互交织形成锁链），法官不会当庭以缺乏关联性为由将其排除在后续讨论之外，而会选择持谨慎态度，多听取双方的意见，避免准入标准过高而破坏可能形成的证据锁链。在需要法官主动引导庭审、控制质证节奏、排除争议证据的场合，法官必须当场对证据的关联性做出决断，对一方当事人及代理人的质疑、异议作出回应，这是对法官经验和直觉力的考验。
3.1.3 举证责任分配的判断
诉讼是当事人在法官主持下证明事实、解决纠纷的过程，名义上是当事人的角力，实质上是证据的交锋。当证据没有足够的证明力还原事实真相，法官不得不通过确定举证责任归属来判定实体责任承担。在特殊案件中，并不是事实真相决定了法律的态度，而是事实推定成为了逻辑的前提。特别对于民事案件而言，举证责任分配是法官的经常性工作任务，也是法官裁量权较为明显的领域。最高法院民事诉讼证据规定明确提出，在法律没有具体规定，以本规定及其司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这一规定较为有力地支持了法官的自由心证，也在宏观上划定了法官自由裁量的界限。公平原则和诚实信用原则是民事诉讼的帝王原则，也是无法取得一致界定的抽象概念，法官需要凭借自身法律素养在具体个案中确立相应标准，而不能寄希望于建立统一的模板。法官的判断常常基于对法律规则的理解以及公认的经验法则，但是，“当审判实践中出现既无法律明文规定又无经验法则的情况下，具体在举证责任分配问题上，很大程度上取决于法官的价值取向” 。
法官需要纳入视野的判断因素很多，究竟哪些因素是决定性的，哪些是参考性的，哪些因素是无关的，都取决于法官对正义和衡平的具体理解。而在不同案件中，这些因素的分量显然不会保持不变。即使是在“谁主张、谁举证”的常规举证责任分配原则指引下，法官也需要在具体案件中，在举证质证的不同阶段，随着证据和事实的不断揭示和证伪，而决定是否始终将举证责任加于“主张者”身上。而主张者在首轮举证中提交的证据是否达到法官认为的“充分”程度，将决定“被主张者”
是否转而承担“反主张”的义务。在确定是否“充分”的时候，法官需要考虑证据与事实的关系，主张者获得和保存证据的实际能力，主张者的认知能力，被主张者是否有证明妨碍行为，甚至是主张者的群体身份以及案件本身的社会影响。例如，北大方正、红楼研究所诉高术公司知识产权侵权案，一审法院肯定了知识产权案件“陷讲取证”的合法性，从而确认主张者履行了必要举证责任；二审认为这种举证方式违反诚实信用原则，危害交易秩序，危及信用市场，予以否定；最高院再审支持一审判决。显然，不同审级的法官对同一问题有不同认识，倾向于哪一种价值需要将法官导向了不同的方法论，法官最终的责任分配方案必然泄露其内心的利益衡量。
3.1.4 证据合法性与证明力的确定与不断反思
1808年的法国《刑事诉讼法典》第342条规定：“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预订一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求，对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说：‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证，所决定的证据，认为是充分证实。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚地确信吗？ ’ ”这或许就是自由心证原则的完善确立。自由心证覆盖对证据所有特征的判断衡量，但是，对证据证明力的判断才是自由心证最核心最重要的作用领域。关于证据客观性、关联性、合法性的问题，都指的是证据能力，也就是证据资格问题。“具有证据能力并不等于必然具备证明力。适格的证据未必能够成为诉讼证据。因为具有证据能力的证据并不一定具有足够强的证明力，即使证据具备了三性，也可能存在证明力很弱的情况。”
进入证明力判断阶段，也就进入了证据的实质观别阶段和事实的再现阶段，正是这样一个重要的司法阶段，交给了法官的自由心证。恰如其名，自由心证包括两个含义，一是不受强制的自主感知，一是纯粹主观的内心决策。在判断证据证明力的时候，法官更加缺乏客观标准，立法对证据证明力的约束更加抽象模糊。尽管有直接证据证明力大于间接证据证明力等等一般倾向，但对于某个证据是否强有力地明示或暗示了事实的基本面目，还是要依靠法官的综合判断，其中包括了对证据客观性、关联性的整体考虑，以及对合法性的价值考量，法官对证据证明力的判断，集合考验法官的经验、理性、良心，法官需排除合理怀疑，对事实作出合理的认定解释。这种充分相信法官道德层次和职业精神的证据认定规则，是司法本身人文特质的要求，但毫无疑问也充满了风险。其风险在于，法官依据一定的证据规则实现证据认定过程中的形式正义，但是，法官还要克服内心强烈的直觉或者给这种直觉找到合乎常理的注解，这时刻在诱使法官向实质正义倾斜，也就是在证据不能给予法官直接判断的时候，法官得到自由心证的授权。
“这种制度本身即是建立在信任的基础上，基于对法官个人能力的信任，信任法官在道德上的优越，信任法官能够坚守规则，就这个角度而言，赋予法官的自由是绝对的、纯主观的，”法官因此成为一个极其特殊的人群，法官也成为一项神秘而尊荣的职业。有时候我们会有这样的误解，不是证据本身决定了案件的走向，而是证据给予法官的印象和法官个体对证据的偏见决定了案件的命运，毕竟，我们无法有效阻止法官内心的衡量，只能给予他给出心证理由的压力。
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