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2.3 反思与启示
2.3.1 反思中国法官自由裁量权的传统：情法两平与严格规则
中国法官向来不缺乏自由裁量的传统与习惯。尽管新中国继受了成文法国家法治成果，尽管一直表现出成文法统治的推崇和竖持，但是，中国几千年积淀的人伦文化、家国文化、人治文化等等超越法律规则的法外文化，深深地影响着实施法律的官员群体，适用法律的法官群体，以及感受法律的民众群体。驾驳法律机器的阶层和接受法律统治的阶层，都一面观望规则，一面期待仁爱之心，彼此都将法意与情判放在社会生活的两极，司法官在适用法律时弃法律不顾，也可以获得良好的社会认同。在法律与人情之间，司法官与中国基层常常可以获得一致的判断和选择，少有对抗。在中国的司法传统里，很难找到比“情法两平”更经典的总结和评价。
显然，封建法统是威严坚固的，但是，封建法统绝不仅仅体现在律例当中，引礼入律、执法原情、论心定罪等等观念和做法，都将礼法、人情、伦理牢牢混合进封建法统，既是法律，又不是法律，或者可以说是中国古代法的精神？进入民国，古老中华迅速展开法律统治的转身之旅，似乎一夜之间成了成文法的天下。但是，值得欣慰的是，我们并没有沉沧于成文法或大陆法的体系丛林，而是坚定地顶着中华法系的桂冠，坚守着自己的伦理法传统和民间法血统，从法律移植的表象看，我们走向了大陆法系，从司法实践的面相看，我们偏好普通法法官跳出法律看社会的自主意识，而在骨子里面，我们走在中华法系的中庸道路之上。如此，法律以及司法，始终脱离不了一个“情”字。“人情之所以受到重视，是因为它与中国传统的情理社会相契合，人们在行事时以情待人，力图找到一条平衡的中间道路，并以‘恕’的形式‘推己及人’ ”。?这种情法两平的司法取向以牺牲规则为代价，但却能使裁判获得接受，也使国家法在更大范围和更深层次上逐渐深入基层。显然，古代中国，随意变通法律的实践并非偶然，行政官与司法官合二为一的统治方式，使司法活动更像政治活动，为了政治统治需要，为了基层稳定和善良民风之需要而把玩法律，有理由获得民间的积极呼应。受儒家礼法教养的一代代封建官吏，将道德与人的力量发挥到极致，法律在那儿，但带来正义的不是法律。近代，我们在尽力摆脱旧传统和旧势力的束缚，通过一次次运动，在各个方面接近先进性，走向现代化。
“中国的近现代法学从一幵始走的就是一条西方的道路，是以迅速实现国家的现代化为目标的法治发展过程”。@法律体系的初步形成，法律制度的大胆建构，使当代中国去传统化进程有一日千里的豪迈。但是，经济与体制上的现代化可以赶超跨越，文化与意识形态的现代化要复杂得多。我们在司法领域最常看到的是，成文法在上，道德伦理在下，衡平在中间；③严格规则在上，自由裁量在下，结果是中庸。司法注重多种效果统一，暗谕了情法两平与严格规则高度融合的价值取向与司法趣味。因此，即使是在成文法的体系内，中国法官的自由裁量权也绝非可有可无，无论是历史还是现实，都证明存在一种观念和技术在支撑它的合理性与生命力。
2.3.2 反思中国法官自由裁量权的现状：观念分歧与裁量不一
追求实质正义的传统文化与追求形式正义的成文法制度同时作用于现代中国。法官身处复杂的司法环境，面对前所未有的理念冲撞与现实挑战，既要解决各种专业难题，还要化解矛盾纠纷，解决政府在资源分配中没有顾及的利益冲突；法官一面研究书案上的裁判方案，一面预测着案件在司法程序终结后能否尘埃落定。经历过司法生活洗练，法官有深切的体会，如今的司法现实似乎回到过去，法官兼任行政官，既实现正义，又教化人民；既追究罪错，又关照民生。这不是错觉。在社会转型的时代背景下，政治改革与司法改革都没有时间论证细节，贴近现实需要的角色转移，自然有其合理性。特定时期的发展特点，决定了法官司法的中国特色和时代特色，法官裁量的形式和方法，取决于其身处时代与社会的需要，具有必然性，但在特定的阶段和时空，也可能表现得功利色彩浓厚。中国特色社会主义法律体系形成，有法可依成为现实，法官司法严格依据法律文本便是基本操守。但是，不可否认的现实是，法官可以依据法律文本获得形式上的公平正义，却很难依据法律文本在调整利益分配，缓解政治压力方面作出贡献。当今中国，法官实际承担的社会责任远远超出宪法定位，政治力量和社会力量都期待法院在解决纠纷之外还能化解矛盾，解决纠纷只需要法律工具，化解矛盾却需要社会工具或更强大的权力支撑。
在这个背景下，法官似乎更依赖于自由裁量权，尽管“自由” 二字的表达容易引起令人不悦的联想，但是，没有一定程度的审时度势，没有一定范围的考量斟酌，确实很难在追求法律效果和社会效果上展现才华。因此，尽管有成文法制度的坚决约束，在情法两平传统浸染下，更重要的是，在现实社会的强烈诉求下，法官行使自由裁量权的意愿与行为都有扩张。广袤土地、多元文化、复杂心理形成的环境差异，使不同地域和层级的法官在中国的不同司法管辖区内，做着不同的选择，这在法制高度统一的中央集权国家，很难为民众接受。因为司法不统一而产生的怀疑、究问和诉访纠缠着司法过程。事实上，除了少数因滥权枉法而炮制出的“离奇”案件以夕卜，多数是在裁量范围内外的忽左忽右或左右为难。中国法官接受的法律技术以逻辑为中心，一旦超越逻辑看问题，常常难以兼顾历史的一致性和现实的妥当性。无论是有意为之还是无心之过，法官行使自由裁量权确实缺乏稳定性和一致性，而由稳定和一致带来的确定性，是一般民众甚为看中的社会品质。当法律还没有真正成为人们生活方式的时候，过多的裁量权得不到认同和尊重，技术含量不高的自由裁量无疑更会招致批评抵制。很容易理解的是，在法律文化没有深入人心的时候，较之于自由，社会更需要秩序和规则来刻画权利的印记。
2.3.3 启示一：独立与自觉——法官主体意识的再启蒙
无论是普通法规则还是成文法规则，尽管有传统和方法的种种差异，但有一点高度统一，即为了追求法治理想，都需要良好的法律和优秀的执法群体。?法官在执法群体里是最重要的力量。法官裁决中表达的价值观，不仅影响当事人，而且影响围绕诉讼开展活动的其他公权力机关。法官在裁判中确立的规则，不仅在具体案件中产生效力，也对调整一般法律关系意义重大。特别是出自高级法院和最高法院的重大案例，不仅深深牵动社会敏感神经，而且真实地反映法治方向与水平。如果在其他执法领域，我们宽容错误和冤屈，在法院司法领域，微小的技术失误和道德瑕庇都可能给法治重重一击。对法治中国的梦想而言，法治是否真实，一方面在于执政者是否在宏观层面坚持法治发展道路，一方面在于法官是否在微观层面忠诚扞卫法律尊严。因此，中国法官在法治中国建设中承担着艰巨的历史任务，也承受着空前沉重的政治期待与社会压力。调整扩大法官权力或者监督限制法官权力，是实现法治的两种思路，基于发展阶段的不同，司法环境的不同，以及法治基础的不同，会有不同的理念选择。但是，无论是趋于保守还是更加激进，法官自身的责任认知和角色认知都应当更加明晰和强化，法官、法院在法治建设中的作用只能强化不能弱化。无论是成文法还是判例法旗下，国家都不可能脱离法官的工作实践来实现良法善治。如果说封建社会，中国法官因为兼具行政官身份而对国家社稷多了一份责任和自觉，新中国法制废立复杂过程中成长的社会主义法官，其独立精神逐渐深化，但对于法律与国家与政治的紧密联系，对于司法活动与国家法治现代化的互动，对于中国特有的司法现实等等，缺乏深层次的思考和理念上的准备。法官对于行使裁量权或不行使裁量权，如何行使裁量权，扩张裁量权或限缩裁量权等等，都不习惯与国家、社会的现实需要紧密联系起来，也不会过多地将方法论与哲学基础、历史传统统合起来。在法官群体本身不具有高度同质性的前提下，这种独立精神很容易演化为各自为政的思想分野和仁者见仁的方法分歧，中国各审判区域对同类型案件的看法和处理方式自然存在较大差异。对法官自由裁量权本身，法官们也持不同看法，有的认为法律本身包含所有可能的正义，尽可能地拒绝裁量；有的认为裁量是司法的必然组成，有裁量才有公平；也有的将裁量视为权力的扩张，恣意妄为。因此，在建设法治的中国道路上，有一堂必修课是唤醒法官的主体意识。也就是说，法官的独立精神是独立于纷繁的利益冲突和思想强制，而不是独立于复杂的社会生活和政治需求。法官必须比任何时候都关注自身在法治建设中的独特地位，对司法职能及法官可能具有能动作用有清晰准确的定位自由裁量权是法官正确履行司法职能的必要权力，也是积极参与、推进法治进程的重要手段。中国法官，除了认识自由裁量的重要意义，更重要的是，认识其作为双刃剑的复杂面相，审时度势，慎待权力。
2.3.4 启示二：逻辑与经验一法官自由裁量的双翼
法律究竟是什么呢？ 一方面它是“理性的体系，它是伦理原则和公理的演绎，非此则不足以保证判决的一致性”，另一方面它是"指法院事实上将做什么的语言，而绝不是空话”，②这暗喻了法律是文本和实践的统一。为了实现法律之治，我们既需要逻辑演绎的规范意志，又需要法官裁量的生动经验。自由裁量关系到法官裁判的质量，是必要的权力内容。裁量不是空中楼阁，更不是没有任何疆界的自由游荡，裁量的基础是法律逻辑，即法律文本设定的规则和推理路径，这是裁量权存在的前提，也是裁量权发挥作用的领域。无论是依据成文法裁判，还是根据先例做适当的推演革除，法官都在一定的逻辑世界里追寻一致性；无论是保守地维护既定秩序，还是激进地推动规则出新，法官都必须以逻辑的形式证明裁判的英明，任何反逻辑或逻辑混乱的创新发展，无论其看上去多么光彩照人，都经不起推敲。但是，仅有逻辑不足以应对所有的问题，仅有逻辑也释放不出自由裁量的魅力。如果说遵循逻辑赋予自由裁量正当性证明，那么，经验则赋予自由裁量以充沛的活力。与逻辑不同，经验建立在个人体验之上，较少受到既定程式的束缚，因而主观成分大于客观成分，个人识见胜过集体讨论。法官基于逻辑获得自由裁量的授权，基于经验确定裁量的方向和尺度；法官因为尊重逻辑而最大限度的与同事保持一致，因为怀抱经验而倾向于独立思考。可以说，逻辑和经验，帮助法官在追求确定性的同时，具体问题具体分析，使逻辑最大限度地与生活保持一致，使自由判断的结果穿上逻辑的外衣，使自由裁量看上去就是严格规则的另一种表达。因此，在自由裁量的王国里，没有逻辑与经验的分野。当经验具有足够说服力，当个人体验契合了多数人的感受，当直觉遇见了真理，离弃逻辑与遵守逻辑是一个含义，因为逻辑的实质就是合理性，达到了合理性，也就实现了法律论证的目的。对普通民众而言，法律逻辑与生活逻辑本身不应差距太远，法律上的公平与人们内心对正义的期许是不可对立的。逻辑只有反映生活经验，才能实现稳定的治理，经验只有符合常识并经受住理性的检验，才能被逻辑包容而取得合法身份。?从某种意义上说，逻辑和经验是自由裁量的平衡器，缺乏逻辑，裁量失去依托；缺乏经验，裁量缺乏标准。中国法官习惯于在成文法典的指引下，一步一步的接近真相，同时也难以克服内心对自我经验的迷信，面对不同的案件，逻辑和经验分别服务于不同的直觉，而忽略精心论证与统筹考量。
因此，对我们而言，需要争论的不是哪一种司法哲学更重要，也不是中国土壤更适宜哪一种裁判方法，而是如何在多元的历史文化背景下，在缺乏统一训练的法官群体里，使逻辑和经验分别作为合用的技术，灵活地参与每一个案件的审判进程，让法官怀着尊重逻辑与经验的意识，结合具体案件情况，进行独立判断。就中国目前法治发展阶段特点来看，深究哲学基础或者追究某种主义，都显得超前，适当放宽实践的尺码，也是一种中国特色。2.3.5启示三：素质与地位一回归路上的困惑与想象中国司法史上既有重实质正义的时代，又有重形式正义的时代，前者历史悠久深厚；后者进入了近现代的篇章，都对中国司法思维有重要影响。无论是重实质正义还是重形式正义，都会因为伤害到正义的完美，而引起人们的疑惑。而自由裁量权行使的结果，既有可能是倾向了实质正义，也有可能是维护了形式正义。中国需要慎思的是：我们属于哪一个历史阶段，我们回归哪一个历史阶段，权力如何行使才具有现实意义上的正当性？这不仅仅取决于善良的愿望，也不仅仅取决于社会其他方面的发展状况，最现实的疑问是，中国法治建设的阶段性特点到底是什么，什么是我们最紧迫的需要？也就是说，站在十字路口了望，“一定要从自身国情出发，选择一条真正适合中国发展的道路，而不是选择一条所谓正确的道路”。?而中国道路，必须是眼前脚下的道路，而不是过去，也不是遥远的未来。中国的现实是，几千年的实质正义观流淌在法官的血脉里，成文法带来的现代形式正义观只在法官的表象里；而一般民众甚至政府官员，并不习惯依靠规则治理的生活方式，仍然迷信治理者的个人能力和魅力。宏观的人文环境和微观的具体现象反复证明,中国的法治建设与经济建设相比，更加处于初级阶段；经济的高速发展没有配合以文化以及文明的快速积累，由经济建设衍生的急功近利在一定程度上弱化了规则的控制力量；立法迅速成熟，却将守法意识远远抛在后面；民主意识蓬勃生发与极度缺乏自律精神同时附着在新生代公民群体身上。无论政治或法治，国家此时需要的都是回归理性和从容，将规则置于人情之上，将秩序置于发展之上。当公民还没^?适应法律统治，当执法者权力还没有受到应有节制，当宪法法律还没有成为人民生活一部分，当法律或司法解释本身还需要注入更多“正义”，?过多强调规则外的价值，过多关注个体利益得失而牺牲法律的统一适用，对法治建设的长远而言是隐形的伤害。因此，确实也有学者认为中国目前更缺乏形式正义，更需要在国家范围内建立法律的尊严，确立司法的地位，而法官广阔的自由裁量空间，以及追寻实质正义的热情，无益于表现法律的强硬。目前法官群体的培训背景、思想层次、司法能力等等，似乎也不能给人充分信心，使人相信拓展自由裁量权将巩固法律地位而不是反其道而行之。毕竟，借助自由裁量权虽然可以实现实质正义，但与之相伴的，常常是权力失衡甚至权力滥用的风险，没有充分的理念准备和技术支撑，权力行使的结果很可能是正义的落空，无论它是形式的还是实质的。?站在务实的立场，从实际出发，笔者对自由裁量权持相对保守的态度，认为在法治发展的现阶段，无法律即无人情，无秩序即无自由，无统一即无权威，无形式即无实质；在经过必要的经验积累和文化积累之后，法官技术完善，公众心理成熟，社会制度健全，则有望实现法律与人情、秩序与自由、统一与权威、形式与实质的高度统一，法官司法才可能因积极能动而为法院在国家政治民主生活中争取地位。
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