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2.2 大陆法系国家法官的自由裁量权
2.2.1 制定法的法理学基础
大陆法系传统强调成文法的基础作用，所有的司法活动都是在维护法律文本的权威，以逻辑推理作为基本的法律方法，重视国家法律对社会生活的统一调整，不轻易承认法律之外的调整方法和策略，对法官自由裁量权的行使约束颇多。这一法系特点要求法律概念的明确清晰，要求语言和逻辑高度概括，依赖法律中反映出的高度理性和普遍抽象来指示现实生活的方向。大陆法系的哲学认识论基础是理性主义，相信立法者制定的法律“应当考虑到所有的美德”，法律一旦制定就是最高的理性成果，推定为是对社会规律的真实把握，只要按照设定好的逻辑进行演绎，就可以得到真理、真相。大陆法系法官（包括中国大陆）受到的基本法学教育就是，忠实于法律，讲求逻辑严密的推理，保证大小前提的清晰明确，排除自身的独特理解和偏见，排除个人经验的潜在影响，将尊重法律意志作为法律信仰的基本内容。
与英美法系法官相比，大陆法系法官在理解法律和适用法律方面缺乏积极的主体意识，这种积极的主体意识也得不到实践鼓励。正是这种对法律的绝对信赖，产生了法律适用基本统一的可能，也在很大程度上排除了 “人治”环境下决策的变动不居，以及由此带来的对法律制度的伤害。正是由于认为法律已经考虑到了关涉社会正义的方方面面，认为法律已经是超凡理性的集中体现，是生活智慧和社会管理技术的集中反映，大陆法系法官不可能有超越法律之上的更多智慧更多技巧。因此，法官只要对法律做出可信的解读，在同类案件中保持了对法律解读的一致性，援引制定法而不是个人经验作出裁判，就是完整地履行了法官职责。至于英美法系法官常常担负的推动社会发展进步，发展更加科学文明的法律原则等等更广泛的职责，在大陆法系法官那里，提不上日程。就法律技术来说，大陆法系法官需要谙熟逻辑技巧，而不需要在思辨的丛林里艰难践涉；需要在法律当中去寻找答案，而不是在法律之外寻找正义；需要通过形式逻辑来努力维护法律的统一权威，而不是通过饱含激情创意的法律阐释来发展法律意义。相对于普通法系法官，大陆法系法官更加关注法律实证上的意义，以及法律条文中包含的法律价值，对外界的新鲜变化不够敏感，大陆法系的法治方式也不需要法官以自己的经验和技术来补充法律理性的不足。如此，在理性主义哲学思想的支撑下，法官工作显得轻松，但也乏味，因为无需创制法律，案件或法律在偶尔情况下的反正义，不会激起法官的责任感，毕竟，成文法国家，法官的作为有限，要其跳出逻辑界限打搜个案正义继而发展普遍正义，既违反自身的认识论传统，也不具有技术上和思维方式上的充分准备。不同的认识论基础，大致产生了不同类型的法学教育以及不同性格的法官，当然这是一个相对真理。
2.2.2 法的确定性与形式正义价值观
人在认识世界的过程中，除了执着于事物的存在及性状，同时也竭力把握事物存在与发展的规律，即某种确定性。人们希望他们所识见的静态物、动态过程、发展变化趋向，都在一定神秘力量支配下，保持恒定，一如既往的产生、重复并发挥作用；人们希望他们把握的知识规律能够指导实践获得成功。尽管认识总是有局限，尽管知识总是在更新，人们对确定性的追求和迷信没有停止。对于法律而言，确定性与其正义性几乎是同义语。法的形式统一，法的效力恒定、法的意义明确、法的适用平等，可认为是法的确定性特征。以成文法为裁判依据的大陆法系国家，更看重法的确定性以及法律文本表达出的形式正义价值观。逻辑思维训练下的法官，习惯并喜欢沿用形式主义的解释方法，对法律进行解读，对事实进行推理，这不是一件复杂痛苦的活，也最大限度地尊重了历史设定，尊重了法律的稳定秩序以及推定成立的法之确定性，也就获得了安全。②在法律方法和法律思维方面，大陆法系法官趋于保守持重，常常是在法律规则的背后做着工匠一般的力气活，很少表现出法官的个人魅力和创造力；有了法律形式上的规范统一，有了法律形式正义的支撑，法官个人的价值影响微不足道，法官的个性发挥只会被认为是对法律确定性的伤害，而对确定性的伤害，无疑是对法律本身的伤害，和对成文法法治方式的一种伤害。显然，在严格适用成文法的过程中，很难保证每一件案件都能实现完全意义上的实质正义，即使法律明确无误，即使法律在任何时候都确定无疑，也只能说是在形式正义方面获得了圆满，对丰满复杂的正义价值整体而言，只是到达了一个层次而已。当法律真的具有确定性，且只要在形式上达到了一致、稳定、不区别对待，正义看上去就已经获得。特别对于不注重法官经验，不相信个人智慧的国家而言，法律得到统一实施，就是正义的第一步，也是关键一步。相对于仁者见仁智者见智的法官自由裁量而言，成文法国家更相信法律文本将带来秩序和安宁，哪怕它是僵化的，哪怕它会伤害到局部利益，都是可以承受的牺牲和代价。对确定性、可预测性、形式正义的驾信，使大陆法系国家不容易产生拥有强烈自主精神且追求实质正义的法官群体，或者在他们的概念里面，制定得良好的法律，正是特定历史时期，特定历史条件下，社会所能获得的最大正义，如果不能在质上保证满足所有人对正义的期望，也在量上做到了极致。当然，也不能说大陆法系法官仅仅看中形式正义而忽略实质正义的意义，毕竟，坚守法律与扞卫正义，都是法官的职责，在兼顾利益和平衡得失的过程中，任何法系的法官都会感到困惑和迷茫，因为某种哲学传统而固守某种思维定势，不做丝毫妥协，在实践中并不常常发生。
2.2.3 裁量权的忙张及与判例制度的融合
依据大陆法国家的传统，判决从不产生法律。但是，大陆法系的制定法体制也无时无刻不在受到来自判例法的冲击。制定法较之判例法更容易被发现留有漏洞，而当漏洞在个案中现身时，现有的制定法本身常常显得无能为力。当大陆法国家的法官发觉抽象的、理性的、貌似完美、周全的制定法无法解决讼争的时候，取道判例和法官自由裁量权则成了顺理成章的事情。①判例方法更以其自身的优越性弥补制定法的缺漏，使判例法虽然不是大陆法国家的正式法律渊源，但也决不至于被排斥在本土法律文化和法律实践之外。如果更客观一些，可以说如果没有判例法的方法协力，制定法的实际运作将困难重重，特别在司法实践中将乏善可陈。即使是在最坚定的制定法国家，不仅判例的作用丝毫不能忽视，法官的自由裁量也必不可少。
在大陆法系国家，判例要发挥作用，必须依赖法官行使自由裁量权，且这一权力的行使，因为更需要正当性证明而显示出法官的坚定执着。由于判例在司法实践中有解释、补充甚至形成法律规则的功能，其实用性必然引起大陆法系国家重视，“法院典型判例作为法律渊源的意义正日益显着地凸显出来” 。例如，德国复审制度的建立被认为是大陆法系现代法律解释制度最终形成的标志。法国的上诉法庭法官逐渐取得制定法的解释权，并“将那些没有纳入立法范围的异常少见的特殊案件，那些灵活多变而又易引起争议的细节，以及立法者即使努力预见也无济于事或轻率处理则不无危险的一切问题，均留给判例去解决”。②法国的行政法和侵权行为法则主要是由法院判例发展而来，国学者Savatier也承认，法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已经变成判例法了。产生于一些国家的最高法院的先例具有判例的强大影响力，如德国宪法法院、葡萄牙和土耳其最高法院的判决对下级法院具有拘束力，阿根廷和哥伦比亚最高法院有关宪法问题的判决具有拘束力，墨西哥最高法院有关宪法问题和其他联邦事务的同类判决达到五个便是具有拘束力。由于英国的加入，欧洲共同体形成的统一法律体系内已含有判例法的因素，欧洲法院的许多法官渐渐相信该法院和共同体可以将判例法至少作为次要的法律渊源。⑥因此，有学者认为，“在大陆法系国家，虽然名义上不允许司法立法，但表现为解释、判例等司法立法的实践却毫无疑问地存在，只不过世俗的正统观念不愿意为其正名而已”。⑦司法立法，或明或暗，都是法官行使自由裁量权的边界，判例作用的日益显现，进一步证明了自由裁量作为一种司法方法，在任何法系都有其独特地位。
大陆法系国家判例的作用是客观存在的，许多大陆法系国家都有完善的案例汇编。大陆法系的学术发展也正朝着鼓励法官造法、通过判例发现法律、完善法律的方向前进。判例主义已经并将继续对大陆法系法的发展产生巨大影响。但是，判例毕竟不是这些国家法律的正式渊源，判例不具有法律约束力。即使法官准备在其思维和判断过程中借鉴判例的经验，也不会仅仅关注某一个或几个案例，更不会在判决中予以引用。真正对法官处理问题产生实际影响的是由多个案例结合而成的案例体系所体现的一致观念，先例中法官推理的空虚和逻辑的简单化处理却不足以称道。在大陆法系国家，上级法院的判决对下级法院有一定拘束力，但并非不可逾越，本级法院否定自己的先例判决也是稀松平常的事情。在观望、评价、遵循或无视判例的过程中，法官自由裁量权呈现出另一个面目。
2.2.4 评析与思考
“大陆法系强调严密的理论概括，强调成文法典的权威性，注重法典体系排列的逻辑性，强调国家的干预和法制的统一。”①尽管法官也拥有一定程度的裁量权，拥有适用或不适用、固守或发展判例规则的有限授权，但是，成文法传统不允许法官造法，法官也不能援引判例裁判。法官能做的是尽可能在解释法律的时候摆脱僵化守旧的思维定势，针对新情况新背景做出积极回应，通过理清概念意义，通过引申语言内涵，解决常常遇到的疑难案件。相较于普通法国家法官的裁量权限而言，大陆法系法官的裁量权要微小得多，其裁量权主要体现在法律解释，而不轻易涉及漏洞补充甚至造法。即使是对法律的一般解读，也自觉地进入构造严密的逻辑体系，而不是以个人个性代替集体理性。寻找立法者意图或法官群体的立场，对大陆法系法官而言是经常性工作。至于对证据和事实的判断，是法官拥有较大裁量空间的领域，无论是哪个法系的法官，都倾向于依赖自身的经验谕示，也不自觉地受到内心直觉的影响。但是，由于所受法学教养不同，在克服偏见和检验直觉的过程中，大陆法系法官不会首先在法律之外寻找工具，也不会在法律之外据量正义。唯理论的哲学传统训练了一批坚守理性思维的法匠，他们善于在法律文本中寻求真理性，也善于通过法条认识理性之伟大并恪守之。
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