温馨提示：该篇为博士论文部分章节，如需阅读全文，请移至本文末尾
2 法官自由裁量权旳比较研究
2.1 普通法国家法官的自由裁量权
2.1.1 判例作用的途径
在普通法制度下，大量存在的案例特别是那些具有典型意义的、产生于最高法院和高等法院的判例具有普遍的法律约束力。令人尊敬的大法官们在判词中阐述的法理、公平与正义观念以及具有个性特征的价值观直接形成法律原则，影响力甚至可达几百年。由法官判词形成法律原则的法制发展模式被奉为判例主义，从而成为普通法传统。英国19世纪着名诗人丁尼生这样描述判例主义：“这国土有公正、古老之名/有个稳定的政府在治理/凭借一个又一个判例/自由慢慢地扩展到下层。” 判例主义的传统因被认为是民主与自由的保护神而受到特别的尊敬与坚持。
判例法以极其深厚的经验主义哲学为基础，汇集了大法官慎密的理性思维和个人智慧与良知，因现实生活的需要而产生并发展，从现实的法律关系与冲突中发现法律精神、法律原则，发展法律方法，提炼法律本身。对于普通法国家的法官和律师而言，思考问题的进路在于从大量的前见中判断可以借取的经验，通过类比而不是演绎的推理方法，考察以往的经验是否适用于当前的问题，当前的问题与以往经验产生的问题是否有同一语境。普通法的大家们也是相信逻辑的，只是认为逻辑要求的思维方式与行为顺序不一样。符合普通法的逻辑是具体到具体，而不是抽象到具体，正确和正义于个案的事实有意义，而于抽象的体系而言则无法衡量。普通法的法官特别关注的是现实的案件中呈现的独特问题，即使类似问题有成文法条款可以轻松调整，法官并不满足于此，而是期望将问题论证得尽可能透彻，②于是，几乎所有的判决都力争借助有说服力的论证资料展开推理，而先例中已经得以论证的法律原则，甚至不同案例中反映的不同视角与观念，均可成为解决现实问题的提示并成为通向新判例成果的阶梯。
普通法国家作为“法”的判例并不是指狭溢的某一个案件或者某一位大法官在判词里提到的一句或几句经典名言，而是众多判例所共同推导出的法律原则以及借以作出推论的法律方法。判例被公布以后，大法官阐发的法律思想立即受到评论，而这些来自各个层面的评论或多或少将影响到后来者处理相同和类似问题的过程。
因而，每一个判例都包含了以往判例的某些方面，同时又有新的事实问题，另一位大法官在考虑这些新的事实问题以后，给出一个判断，这个判断尽管可能有以往经验的影子，但绝对不是以往判例的重现。因此，每个发生法律效力的判决，特别是那些具有重大影响的判决，都是判例法法律体系上一个环节，其中反映的法律规则是所有法官应当遵循的，这一点与成文法没有实质上的区别。既然是法律规则而不是个案在指引法官们的思维路径，我们很容易理解判例法是以一种方法的形态在起作用而不是行为模式作用下的行为结果在起作用。那么判例法的方法是什么呢？是某种意义上的立法吗？判例法国家法官是可以造法的，但法院并不是常常所说的立法机关，法官是在遵循一定规则的前提下创制并解释法律，这种法律创制的过程亦即法律解释的过程，许多大法官是通过解释法律来表达新的法律原则，而这个过程与立法机关的立法过程是并行不俘的，仅仅只是一个在技术性差异掩盖下的同一层面的问题。在普通法国家特别是英国，三权分立的界限较为模糊，因而我们讨论判例法的方法所能得出的结论只能是立法与司法的紧密结合与互动。即使在已有制定法的情形下，法官的思维仍然受到判例法所形成的法律原则与推导方法的指引，甚至可以说是以判例规则解释成文法，成文法在某种意义上同样是法官借以展开精彩论证的论据而已，法官在遵循先例与成文法的实践中，力求法律极受尊重地被执行而执行的结果又不偏离社会现实太远。法官现实主义的普遍倾向使其裁量的空间可任凭想象。
2.1.2 遵循先例与法官独立判断
从普通法系国家判例法发展看，法官为追求法制与司法的稳定性、严肃性，在对待个案时习惯于查阅相关的历史纪录，看看先贤们是怎样看待同一个问题或者近似的问题。在没有合理与正当的理由的前提下，法官不能随意忽视原有的判决而作出不一致的裁判。而一旦有作出不一致判决的必要，充分的说理和周密的辨析则是非常关键的。法官必须运用法则区别的技术，解释先例中的事实和法律问题与眼前的事实和法律问题的区别以及区别的性质，只有那些构成实质性区别的事实和法律问题能够成为法官重新审视先例、甚或推翻先例的破码。因而，在判例法制度下，法官拒绝适用先例中确立的法律原则是不多见的，这也使得保障法律适用稳定性成为判例法制度的一大优点。然而，稳定性并非判例法追求的唯一价值。普通法系国家法官造法本身是为了适应社会关系发展的现实需要，也讲究灵活性和实用主义，坚持僵化的方法论和绝对固守传统都是不能想象的。对于普通法法官而言，先例的否定有时并不代表法律适用错误，不可否认的是，随着社会的发展，法律思想、价值观、正义的内涵都在发生变化，对旧有判例的抛弃，并不违反遵循先例原则。即使判例确定的法律原则被抛弃，判例中运用的方法论、反映的法律真义和法官的推理智慧仍然是判例法制度的价值体现，旧有判例规则的淡出为新案例的产生和新原则的生成铺平了道路。可以说，判例法不因先例的不被遵循而受到伤害，相反，固守失去活力的判例的做法却可能使判例法走向绝境。因此，遵循先例，必然伴行有法官的独立判断，法官必须跳出前人的思维，以全新的视角审视今天的问题，依据独立精神决定固守传统的必要性，或者发展出新判例的紧迫性。在判例法国家，法官无疑承担着更加沉重的社会责任，不仅应当延续过去的法律精神和法律意志，也有义务保障公民不因法律规则时过境迁而失去正义。为了兼顾维护法律以及造法责任，法官必须既是思想者也是实践者。
因判例法制度而拥有强大造法权力的大法官在运用判例制度授予的权力的同时并不绝对排斥对先例的辩证审视，而重新审视先例的做法无疑进一步扩大了法官的自由裁量权，使当代法官的权力通过判例的更新与替代得到延伸。法官们尽量通过审慎的、极具技巧性的解释否定已经过时的甚至完全有悖于现有价值观念和正义观念的判例的约束力，建立新的原则并巩固判例与大法官的权威地位以及普通法的不竭活力。
2.1.3 判例区别技术与自由裁量
判例法施行的技术因素是法官将先例与当前事实进行谨慎区别，以寻求先例中可予适用的成份并放弃那些与当前事实无关的原则与处理方法。从一定意义上说，尽管一般认为制定法国家法官推理主导方法——演绎推理讲究的是以法律规定为大前提，我们仍然不能十分确定在一个判断到达我们大脑的那一瞬间，是案件事实还是法律首先出现在法官判断的潜意识里面。凭借一种直觉和经验，我们似乎更愿意相信我们首先是分析发生了什么，然后才选取法律进行评价，甚至对事实与法律的慎思在法官思维过程中并没有绝对的先后次序，我们无法分清是事实导向了法律还是法律藤别了事实，事实有时候更加重要。因此，在适用法律的问题上，我们虽然尽可能地遵循先例以求法制统一，但是，现实生活的复杂性使得当前事实与过往事实发生完全重合的几率非常小，稍不留神，适用先例即可因为技术上的错误而导致实体上的荒谬。为保证遵循先例的正当与科学，法官必须保证当前事实与先例事实在实质上具有极大的相似性，而这无疑是一项非常精密的工作，并不似想象的那般简单。判例法国家大法官们使用区别技术提炼有意义的事实是常规，因此，他们的判例主义得以良好的传承。正如前面提到的，法官在很大程度上依赖独立判断决定是否适用先例，那么，他们在应用区别技术的时候也会存在相当程度的自由裁量，这似乎更是一个基础性问题。讽别可适用的判例，包括事实的髙度相似性，包括问题的同一性，包括规则的适用性，等等，都离不开法官的思维加工。
2.1.4 评析与思考
判例法国家的自由裁量权达到我们难以企及的高度，这与判例法传统依赖的经验论哲学基础有关，既然知识和真理来源于广泛深厚的经验积累和试错，法官作为认识的主体，也可能在过去的某个案件中出错，就有了纠正错误，做出新判例的必要，在此案与彼案之间，法官更依赖于自身对个别案件的独有经验判断，作出突破判例框架的努力，这对于维护宪法尊严的最高法院而言，尤其重要。因此，判例法的遵循先例，不是否定人的理性作用，而是怀疑所谓的普遍理性、一般理性能够预设所有的生活场景，从而给出确定无疑的答案。判例法的法官在遵循先例的过程中，愿意相信法官的个别理性，即在面对具体案件的时候，能够凭借经验分析，得出适用于当下情况的良好方案，而不期望这个方案在更长时间或更广泛的领域内具有普适效力。如果在遵循先例的传统控制下，法官轻易不愿选择与既有判例背道而驰，也会充分运用自由裁量权赋予判例以新的生命。在他们看来，“要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的”，“案件是独立的，事物是独立的”，“因此倾向于在不同的背景下处理每一件案件，达到个别的正义”，而要达到个别正义，只有裁量权是最可靠，也是必需的手段。通过裁量权的行使，法官在既有判例当中归纳出能够涵射当下问题的法律原则和处断规则，对这些原贝1丨_规则进行蹄选、区分、提炼，这是个纯粹的主观过程。关于什么是判例的精髓，什么是法律的精神，什么是具有普适效力的原则，什么又是具有个案特征的偶然夺慧，都需要法官的思维加工和理性再造。判例中存在不同法官的不同观点，特别是那些走到最高法院，激发法官伟大思想的经典案件，更是分歧多于一致，争论多于讨论，可以说，每一种观点都是深思熟虑的结果，都是一种审慎裁量，都有成为法律规则或至少法律意旨的要素。判例生成后，紧跟其后的法官们运用区别技术进行再次解读，难免不带上个人成见，也难免受到个人直觉的支配，从而更加亲近或者排斥判例的成果。不得不承认的现实是，判例法对法官裁量权的宽容己达临界，必然也承受着不一般的风险。这种以判例形式承载法律理念和规则的法治运行方式，必定依赖接受过专业训练的法官群体，他们的裁量方法较少受到既有规则的约束，但不意味着是个人直觉决定了最终的方向；所谓专业训练，是训练法官善于将直觉判断转化为复杂的综合判断，即"结合了道德感、常识和职业训练的复杂的判断”。显然，形式逻辑在这个复杂判断中仍然占据重要地位，是法官行使自由裁量权的有形边界，只是由于形式逻辑已经与其他各种法律方法深深的交织在一起，使判断的结果表现得直接、感性，模糊了形式逻辑的影响，尽管这种影响无处不在。当然，成文法在判例法国家也有它的市场，遵循既定规则也是判例法法官的职业操守，毕竟，“在原则上尊重明确的法律乃是每一个法律秩序的基础。”
返回本篇博士论文目录查看全文 上一章：自由裁量权的法治功能 下一章：大陆法系国家法官的自由裁量权
