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3.2 自由裁量权的法律认知维度
除了认知事实，法官还需要认知法律。事实是在各方当事人的共同努力下逐渐展现出来，法律则大致需要法官独自品读。与争议事实和争议法律关系有关的法律，都在法官解读的范围之内，包括案件类属的部门法，所在的法律体系，具体适用的法律以及法条，只有认知了法律调整范围和基本含义，才有可能将眼下的事实和法律关系放入正确的法律框架内进行解读和判断，找到对应的解决问题的方法。法官对法律的认知，除了法律在语义上的意义，还包括立法者意图、〗法律的精神，立法背景、法律价值、司法政策等等法律文义外的理解。法官内心裁量始终伴随着这个复杂的法律定位过程。
3.2.1 法律原旨与立法原意的领悟
忠诚于法律是法官的首要职业底线。理解法律意义有明确的规则，这是在大学法学院就应当传授给法律人的法律方法，是一整套基于理论和实践经验的方法论。
法律条文由文字构成，对文字的解读构成理解的第一步，即使对常见的概念，我们也很难统一认识，而无论认识者是专家还是业余。何况我们还会在认识的过程中参杂很多法外的考虑，自觉或不自觉，这种基于身份、立场、价值观、阶层而产生的分歧，直接影响了法律文义在实践中的表象，谁具有话语权，谁就阐明了意义，把握了方向。大的方面，立法和司法机关是话语权的强势把握者；小的方面，法官较之于律师、当事人甚至其他司法机关执法者，更享有话语权。即使是高级法院在案例中给出了法律文义的解释，其他案件的法官仍然可能在后来的案件中对同一法律条文作出不同的解读，而不存在明显的职业风险。这种法官独立判断并不属于法律授权的自由裁量，也在理论上不能自由选择，但由于其独具的主观性质，又使其客观上具有难以规制的特点。无论是民事法律还是刑事法律，都会在法律文义的认知解读上向法官敞幵大门。如果法律文义并非清晰，或者法律文本在某个事项上缺位，法官更需要走近一步，追问立法原意借以拓展法律意义，或者根据变造的“立法原意”补足缺失的部分。法律意义与立法原意在很大程度上紧密粘和在一起，法律条文的内涵一方面需要坚守立法原意，一方面需要跟随时代需要而发展，也就是庞德说的，法律必须稳定，但又不能静止不变。法官理解法律就不是在一个静止、孤立、封闭的框架内进行，也绝不可能在一个既定规则的监视下作出统一的描述。目前我们推导“法律效果与社会效果统一”理念，这深深影响着法官思维，法官必须在适用法律的最初阶段就对法律意义做出审慎解读，使推理的大前提能够预设未来的“好效果”，而事实是，法律制定之初，并不以“两个效果”甚至“三个效果”为转移，也不会将良好的效果照射到各个层面。而这正是法官要做的事情，在具体案件与法律普世正义之间架起桥梁；在立法者意愿与社会实际需要之间架起桥梁，并通过认知法律，排除部门利益、集团利益的强势参与。因此，我们同意法官信仰法律并尊重文义，但是，需要理解的是，“法律不单纯由书面写成，而应通过解读来成就”。官作为解读的主体，其内在的心理活动不为人知，但潜在的裁量并非缺乏规范，他的认知必然建立在过往知识积累和现存利益衡量的基础之上，而利益衡量又是个十分艰难的取舍过程。
3.2.2 解释方法的选择
认知法律最重要的方法之一是法律解释。法官自身理解法律意义是不够的，还必须将他所理解的法律意义在裁判文书里加以表达，即解释法律的意义，让裁判文书的受众能够认同法官所采取的法律立场。我们知道，解释法律有多种方法，在法律方法论中，也有关于法律解释方法的基本规则，即什么情况下运用什么方法比较科学合理。但是，总体而言，运用法律方法是主观活动，也不可能有某种规则适合，于任何案件，毕竟每个案件的具体情况不同，个案所追求的具体正义千差万别，这种客观存在的具体需求会不自觉地影响法官的取舍，法官头脑中固有的思维逻辑和思维模式也会打乱本应作用的规则。万毅教授在他的《“曲意释法”现象批判——以刑事辩护制度为中心的分析》中谈到“曲意释法”：公检法机关利用其解释和适用刑事诉讼法的话语权，故意违背刑事诉讼法的立法原意曲解辩护权行使的空间，抑制辩护权的行使。认为司法机关的解释在内容上超越了正常的认识分歧，而带有明显的目的性和倾向性，系基于部门利益本位而故意为之……这种情况在实践中存在。部门利益会左右权力机关的立场，个人价值观会影响法官倾向，这种"目的性和倾向性”导致对“国家秘密”、“责任”、“监听”等法律语词的特别理解，为了完成特别理解，其方法论必须要精心选择。
选择文义解释无疑是想坚守法律的一般意义，期望获得最安全的判决，最常见的解释方法是文义解释，是一种从本本到本本的翻译型解释，对大多数案件来说，忠实地解读文义就实现了正义的基本要求。至于限缩解释和扩充解释，是修正文义的基本方法，实际上是文义解释的两种特别形式，是法官在判断必要性后的正常取舍，常常结合目的解释给出正当性证明。选择论理解释是从法律精神出发的抽象解释，需要法官发挥主观能动性对条文作大胆而坚决的突破，凡选择论理解释的，必定融合了深层次的价值判断，有一定的裁判风险。论理解释包括体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释等。论理解释的这些类别有共同的特点，即不拘泥于文字语义，从法律精神、法律价值、甚至道德观等超越具体意义的宏观需要出发，修正立法在个案中的失败，或者如前所述，给予某种超常规解释以正当性证明。论理解释不仅解决了普遍正义与个别正义的矛盾冲突，而且也似乎成为掩盖偏见的最好屏障。法官选择论理解释也就选择了广大的裁量杈限，至于说选择论理解释中的哪一项具体解释方法，则看法官需要走多远以实现他的想法，体系解释和历史解释似乎更有可靠性；目的解释和合宪性解释似乎更考验法官的思维高度和把控能力，风险也更大；比较法解释则是无奈中的候选，理论性更强从而在说服力上居于弱势。
3.2.3 法律漏洞的填充
杨仁寿先生认为，法律解释、价值补充、漏洞补充虽然属于广义上的法律解释，但其义不尽相同，不可混为一谈。确实，法律解释与价值补充、漏洞补充都是法律方法，是法官在司法实践中确定法律含义、描述法律规则的具体方法，但是，不同的法律方法距离法律原义远近不一样，需要的胆略、识见更不相同，相应的，也承受不一样的风险。由于法律漏洞补充类似于法的续造，也就是造法，必然有个必要性的判断、证明和取舍问题。同时造法必然超越法律本身，但是又不能无所依归，必须选择某种实在的依据进行思辨和创造。法律解释主要依据成文法条文进行解读，辅之以各种外在方法，但终究不能离题千里。漏洞补充不一样，它在保守与激进之间选择激进，在条文与价值之间选择价值，在逻辑与衡平之间选择衡平。漏洞补充将法官的角色做了调整，要求他站在立法者的角度去完成立法者未尽的事业，以在具体案件中实现公平，同时也为法律未来的完善积累经验。至于法律漏洞补充是否是案件得到公正裁判的必要条件，以及如何补充才算是成功的法律再造，只有具体案件的审判法官最有发言权。显然，在刑事法领域和民事法领域，对法官漏洞补充权力的要求并不一样。就刑事法领域而言，由于涉及到人的生命、健康、自由等最基本权利，法律、法理不赞成给予法官广泛的造法权力，且从保护人的基本人权、有利于被告人等角度限制法官行使造法裁量权，以维护法律的安定性，保护公民对国家的信赖；但是，对于民事法领域，造法的正当性常常获得宽容，因为法官裁量造法一般不涉及到本质损害，且民事活动的方式发展和规则发展都很迅速，大大超过刑事法律（特别是传统刑法调整类型）调整行为的发展变化速度，民事法律更容易落后于实践，更容易暴露漏洞，在确实需要进行漏洞补充的场合，民法基本利益不会受到实质损害。由于漏洞补充一般要超越法律，进行大胆预设，需要法官在法外确定依据，而不能不着边际地任意想象。一般而言，法官会尊重法学理论的讨论，并尽量抽象出各种分歧观点中的共同合理性进行再分析，在民事判决中，我们常常看到法官对一些核心概念进行学理解释，这也是在寻找理论依据，使得后续的讨论有坚实的基础。当法律没有规定时，寻求理论支持是比较安全的，如果有学理上的通说，法官一般会直接釆用，论证起来也较为轻松。但是，学理观点并非常常一致，法官也会面临选择的问题，这时候，法官需要结合社会实践需要，过往案例的实际处理方法及效果等等，裁量最适合当下案件的法律规则。在很多案件中，一旦出现法律漏洞，法官行使裁量权成为必须，也不得不慎之又慎。有时候，法官凭借大脑中形成的关于公正的直觉，走向他最需要的学理观点，或者将其表达为公众观点以求认同。
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