四、 法理和情理冲突的解决
埃利希曾说过："人们之所以遵守法律并维护法律的权威是因为法律秩序是以人为中心的秩序，是一种共同的行为准则，遵守法律是他们作为社会共同体成员之一应当担当的责任。"情理的考量是中国人受中国传统文化的影响而逐渐形成的一种解决纠纷的方式。当以逻辑性和规范性为主要特点的法理不能满足纠纷解决的现实需要时，人们会对法律感到失望，这种失望情绪逐渐累积会有损法律的威信，削弱人们对法律的认同感和信任感。然而，从另一个角度看，过于看中具体案件中的特殊情况又与社会规范的普遍性适用相违背。因此，有学者曾提出这样的疑问："如果我们发现，在我国的基层司法实践中主要依靠的是治理的逻辑，而不是通常意义上的法治逻辑或者礼治逻辑：以结果为导向具有是实用主义甚至机会主义的特点。那么，我们如何在此基础上提炼一套关于规则的理论呢？众所周知，实用主义和机会主义它们本来就习惯于利用规则，而不是遵守规则。如果司法理论或者法学理论突破规则的界限，践踏规则，反对规则，那它还是司法理论或者法学理论吗？"笔者认为，对于情哩和法理之间冲突的破解，需要从法理与情理的融合、重视中国本土资源和对情理进行适度限制三个角度出发。
（一） 法理和情理相融合。
现实生活的丰富性和法律的有限性之间的冲突表明"正所谓事无巨细，法律也一样，他不可能做到对社会生活全面覆盖。以有限性的法律应对无限性社会生活，必然会产生法律规范对社会事实的调整疏漏。"对于我国社会转型的特殊时期而言更是如此，社会上的各种利益处于变动不居的状态，立法往往无法及时和具体地回应社会的变化。
法律的滞后性、有限性使得法律不可能预见具体案件的特殊性。这便为法律适用过程中"合法不合理"现象的出现提供了可能。因此，情理、法理的融合是必要的。笔者认为为实现法理和情理的融合可从以下几个方面入手：
第一，坚持依法治国和以德治国相结合。受中国传统观念和具体国情的影响，在正确处理法理与情理关系的问题上，犯过不少错误。其中最主要的有两点，其一是重视情理轻视法律。这主要是由于中国自古以来受儒家推崇德政的影响，程序正义偏废；其二，重法轻理，主张"法网恢恢，疏而不漏""宁可枉杀千人，不可放过一人",导致情理和法理的割裂，出现司法判决超越大众情理范围，冤案错案产生。例如，今年被热议的内蒙古"呼格吉勒图案".因此，司法过程中要想实现法理和情理的融合，必须坚持依法治国和以德治国相结合，协调法理和情理的关系。
第二，坚持以事实为根据，以法律为准绳。司法活动确实需要考虑情理的合理性因素，但是在司法活动中，依然应该贯彻"法律至上"的原则，坚持以事实为依据，以法律为准绳。司法活动是严格依据法律的逻辑思维进行推理和判断的过程，法律的重要性不言而喻。只有这样才能真正保证司法活动的程序公正和实体公正。以事实为依据，是指判决所依据的事实必须的经过法律证据证明的事实。是法律事实而非客观事实。以法律为准绳，是指司法判决要严格按照法律规定和程序，限制司法裁量权的自由发挥。
第三，把程序正义作为出发点，从程序正义的角度出发实现情理和法理的良性互动。实体公正和程序公正是司法公正这一巨大身躯的左膀右臂，不可偏废。"我国历来有重视重实体轻程序的司法传统。与此相反，西方法文化传统更多的注重程序正义，它们大多以法律形式合理性为首要特征。西方法文化严格按法律规定、法律程序和法定事实进行判决，而不考虑伦理、政治、经济风土人情等这些实质正义原则；同时，他们还要求要排除一切宗教礼仪、情感的和巫术的等因素的干扰。"程序公正是司法公正的灵魂，是看得见的正义。实体公正的茁壮成长离不开程序公正的给养。因此，实现情理和法理的融合要坚持从程序公正出发，在司法过程中要充分发挥情理的能动性作用。由于法律的稳定性，其难免会出现滞后于社会发展的情况，对于新出现的问题无法进行调整，因此，法律适用者在适用法律时，需要把社会价值观念考虑在内。通过对社会价值的考虑解决法律滞后性的问题。正如庞德所言："虽然有关价值的问题是一个难度极高的问题，但它却是法律科学难以回避的。即使是对那些最粗糙、最草率或最反复无常的关系调整或是行为的安排，在其背后也必然存在对这些冲突或者利益关系进行评价的某种价值标准。""在这一过程中，法官要想找到一个能够有效解决各种利益冲突的正确答案，就必须对社会的正义理念和社会价值结构乃至对社会中占支配和主导地位的社会秩序结构加以考虑。"因此，笔者认为， 可以通过法律适用中价值的考量，保证程序公正的实现。
（二） 重视中国本土资源。
第一，中国法律现代化建设要坚持中国特色，循序渐进。将法律的普遍性与中国实际的特殊性相结合。"如同语言不是任意性和故意性意志的产物一样，法律也是如此。法律是根植于一个民族特有的历史文化当中的，它是民族历史文化缓慢而有机发展的结果。"由此可见，无论是立法还是司法都应该体现民族精神，遵循社会发展演变的规律。"中国法律系统有三个重要的组成部分：
外来法律文化、本土法律文化和社会现实；由此构成现代与地方双向互动的模式。"因此，中国法律现代化建设的进程应当要根植于中国文化和中国现实，重视中国本土资源，同时将外来法律文化与中国本土资源相结合。唯有此，中国法治现代化的实现才能少走弯路。
第二，重视地方习俗和法规要注重吸纳各个不同区域的风俗习惯和具有地方特色的地方性法规。"'情理'注重对社会规范的权衡。民间风俗习惯和法律是一般社会规范的两大重要组成部分。目前，正是国家法律和民间风俗习惯的冲突引发了众多的社会矛盾和纠纷。"法律的运作所凭借的是地方性的知识。法律以民俗为基础，某种民俗风尚之所以能够演化为法律正是由于民众对该民俗风尚的普遍遵守。所以，想要让法律得以普遍认同和遵守就必须与相应的民俗风尚相吻合，在风俗习惯中寻求营养和能量。"法律以民俗风尚为基础，如果某种社会风尚能够长期得到普遍遵守，那么在一定条件下就会演变成正式的法律规范。因此，在风俗习惯和道德伦常中寻找支撑成为现代立法的必由之路。社会道德风尚的支持是法律得以普遍遵守的重要条件。""十里不同风，百里不同俗" 是中国地域差距的真实写照。立法时注重地方性法规和民诉风尚的融入，对中国这样一个地域辽阔、民族众多、社会发展不平衡的国家而言尤为重要的。因此，中国法律现代化的进程应该为民俗风尚留出空间，将民俗风尚纳入现代化的国家法律体系当中。对此，可以参考最高法院发布刑事参考案例的形式或者美国判例法的形式，注重发挥法律之外的多种社会规范的作用。由于法律不可避免的具有滞后性等局限，法外空间的存在是在所难免的。对于法外空间，应充分发挥道德、伦理、行业自律以及社区的作用。让各种社会规范共同服务于社会主义现代化建设的进程中，做到各司其职、各尽其责，共同维护社会主义和谐社会。
（三） 对情理适用进行适度的限制。
对于纠纷的解决，情理具有独特的优势。然而情理法解决纠纷的"私人化""情感化"的特点和当前社会治理方式的理性和法治化倾向相冲突。情理的可预测性差、主观臆断性等特点必然会对社会主义法治建设和法治理论造成难以弥补的损害，甚至会破坏司法公正，有碍司法公信力的树立。有学者曾这样说过："中国人自古重视对情理精神的追求，这种追求情理的逻辑思维导致了一种严重的后果：作为一个民族，中国对任何制度都难以产生自信心，使得法制政府在中国的生存举步维艰。"从目前社会主义法治建设的实践来看，情理仍然具有不可替代的作用，它对于民族精神和历史传统的传承具有重大的作用。
因此，在社会主义法治建设的进程中必须给以情理正确的定位，不能低估也不能过分夸大。在正确认识情理的基础上，我们必须认识到以理性为主要特点的法治原则仍然是社会主义法治建设的核心和基础。情理要以理性的法治原则为基础，在全社会倡导"法律至上",维护法律的权威，树立司法公信力和司法威信。寻求情理和法理的切合点，要适度的适用情理，把对情理的适用限制一定的范围。为此，对情理的限制可从以下几个方面入手：
第一，在适用范围上：对于法律明文规定的事项，要坚定不移的贯彻法律。
法律规定的模糊地带或者空白区域，为解决纠纷可以在法律框架的引导下发挥司法工作者的自由裁量权，有选择的适用情理。
第二，在适用前提上：司法是以定纷止争为目的，是一种程序上的社会公正。在司法过程中，对法律事实和法律证据的判断仍然要坚持法律原则。由于情理具有极大的主观臆断性和随意性，因此对于法律事实的认定和法律证据的采纳必须以法律为准绳，不能依据情理进行法律事实和法律证据的判断。只有这样才能有效保证纠纷解决实质公平这一目的的实现，维护司法价值和司法公信力树立法律的权威。
第三，对情理的适用进行监督。情理和法律最大的区别在于情理主观臆断性强，随意性大。因此在情理适用的过程中，个人的情感因素难免会交融到纠纷解决的过程中。有鉴于此，必须加强情理在纠纷解决适用过程中的监督，防止司法裁量权的独断和过度适用。
