第二章 德国团体诉讼的理论基础
传统的民事诉讼旨在解决纠纷，相较而言团体诉讼则是“异类”，它更多地不是要解决纠纷，而是预防纠纷。①接下来本文将探讨支撑团体诉讼制度的一些理论基础。②
一、私法自治与双方当事人原则
私法自治是私法中的基本原则，个人可以自由地依其意志参与到民事活动中，有权创设、变更私法上的权利与义务关系。③在传统的民事纠纷中，某人声称他的权利受到了侵害，为了维护自己的权益而向法院提起民事诉讼。④他亲自参与到诉讼中，争取尽可能地实现自己的权利，这就是私法自治在诉讼中的表现，即自我负责，是人的一般自决权（allgemeine Selbstbestimmung）的一部分。权利受到侵害的人有权决定是否通过司法途径维护自己的权益，另一方面就意味着他只受他参加了的诉讼的判决的约束。⑤德国的民事诉讼建立在双方当事人原则（Zweiparteiensystem）的基础之上，即民事诉讼是在双方当事人之间进行的，由一方当事人在法院向另一方当事人主张权利的活动。⑥德国《民事诉讼法》中的很多条款⑦在提到诉讼时，将民事诉讼理解为双方当事人之间就民事权利争议而展开的具体程序。⑧双方当事人原则的核心在于实体争议的一方必须作为诉讼中独立的一方当事人，与实体争议的另一方构成确定的诉讼法律关系，因此在民事诉讼中不存在超过两方当事人的情形。⑨
对双方当事人原则的坚持意味着对当事人诉讼权利的扞卫，因为按照双方当事人原则的理念，争议中的每一个利害关系人都应当是诉讼中独立的一方当事人，享有作为诉讼当事人的全部权利。这被认为是保障当事人实体权利的必然要求，同时也是当事人自我负责在民事诉讼中的表现。因此，受判决约束的当事人享有在诉讼中充分的举证、主张、申辩等权利，与此同时他也必须且只须对其作为当事人的案件负责。从这个意义上讲，双方当事人原则就是私法自治在诉讼领域的一种表达方式。①
到了近现代社会，社会活动出现了群体性的特点。在大规模生产与大规模消费的社会生活中，一个事件导致大量人群受损的例子数不胜数。建立在传统的“双方当事人原则”基础上的诉讼对此类群体性纠纷常常无能为力。究其原因，多数时候并不是单个纠纷有多复杂，相反，在大多数这类纠纷中，受害者找到实体法上请求权基础并不困难。问题的根源在于：建立在“双方当事人原则”基础上的传统民事诉讼原则上要求每个利益相关者作为独立的“一方”参加诉讼，也就是说，要求每个利益相关者都享有作为诉讼当事人的全部权利，而在群体性纠纷中，这恰恰是不现实的。②如果众多的被侵权人向法院提起诉讼，③法院将承担巨大的审理负担。结果很可能是诉讼将持续数年之久，而且由于大量的工作，法院将无暇顾及其他争议案件。④
虽然根据德国《民事诉讼法》的规定，受害者可以提起共同诉讼，法院对有关联的案件可以合并审理，但这种诉讼合并带来的效率改善是有限的。因为在这类合并的诉讼中，每个原告与被告的诉讼关系都被单独、分别地考虑，其中某个诉讼关系中的当事人所为的诉讼活动不对其他诉讼关系产生任何影响。事实上，法院把这类案件看作是众多的单个诉讼，在其中任何一个诉讼中，双方都可以动用其作为当事人的权利，要求实际参加诉讼，接受听审。这样仍可能给法院带来沉重的工作负担，并不能从根本上解决群体性纠纷。为了回应群体性纠纷给司法工作带来的压力，需要重新审视“双方当事人原则”这一结构本身。在必要时，可以考虑对“双方当事人原则”的构造作出限制、调整和突破，以解决群体性纠纷。⑤
二、团体诉权的本质—实体法上的防御性请求权
为回应群体性纠纷带来的压力，可以在多个层面突破“双方当事人原则”。比如，诉讼启动阶段，可以允许个别受害人代表所有受害人提起诉讼，甚至允许与案件没有直接关系的其他主体代表受害人提起诉讼；在诉讼进行阶段，可以由原告中的一个或者几个代表所有原告进行诉讼，也可以从大量案件中挑出共同争点先行处理；在诉讼终结阶段，则可以在特定条件下扩张判决的效力，让生效判决约束并未实际参加诉讼的其他受害人。①考虑到“双方当事人原则”与当事人权利保障以及“私法自治”原则关系密切，且“司法自治”又常被看作构成现代法治根基的基础性理念，德国立法者在构建团体诉讼制度时并没有冒然地突破“双方当事人原则”。
首先，从团体的诉权形式上看，团体的诉权是实体法上的请求权。在转换《关于保护消费者权益的不作为诉讼指令》时，德国立法者在《一般交易条款法》第13 条第 2 款（现《不作为诉讼法》第 3 条第 1 款）将“不作为和撤销请求权只有……有权主张”这种表达方式用“……有权请求……”替代。德国立法者用这样一种纯粹的实体法请求权结构的语言表达方式强调了团体诉权的性质，②即实体法上的请求权；《反不正当竞争法》和《反限制竞争法》中关于团体诉权的规定同样如此。③也即是说，团体享有的是自己独立的请求权，向法院提起诉讼是以自己的名义行使自己独立的请求权，团体当然是适格的当事人。这种制度构建的好处显而易见，团体诉讼仍然是在“双方当事人原则”的范围内，并没有破坏传统的民事诉讼构架。
其次，从团体诉权的内容看，立法者并不希望团体诉讼过多地干预私法中的主观权利体系，为了尽可能地保障私法上的意思自治，团体被授予的诉权是一种防御性的请求权。团体诉讼的功能并不在于通过私法上的补偿来保护群体的利益，而是通过预防非法行为，避免潜在的群体性纠纷，因此不作为之诉是团体诉讼的核心。团体提起不作为之诉并不会影响个人的权利状态，通过非法行为建立起的法律关系仍然存在，当事人要想获得救济仍需自己主张权利。即便是团体收缴之诉，其目的也在于惩罚；惩罚的目的在于预防，而非补偿。收缴之诉同样不直接影响当事人之间的权利义务关系，团体的收缴请求权获法院支持时，相应的款项是上缴到国库的，个人受害者并不能通过收缴之诉获得补偿，但仍可以提起给付之诉。在这种情况下，企业通过非法行为就不能获取任何利益。收缴之诉发挥的这种威慑作用从根本上说还是对非法行为以及可能造成的纠纷的预防。
综上所述，德国的立法者审慎地赋予了团体防御性的实体法请求权，既没有打破民事诉讼中传统的“双方当事人原则”，也没有过多地干涉私法中的意思自治。对于现代社会的群体性纠纷，团体诉讼更多地发挥了预防将来潜在的群体性纠纷的作用。④只要个人权益在将来不再因同样的非法行为遭受侵害，则团体诉讼的目的就达成了。
三、团体获得诉权原因—保护公共利益
团体的请求权并非源于传统的主观权利体系，在该体系下很难解释团体为什么可以享有这种权利。①团体提起诉讼也不是诉讼担当行为，因为在《反不正当竞争法》和《反限制竞争法》中规定的不作为请求权和收缴请求权消费者个人并不享有，而且团体提起诉讼并不以团体成员的个人权益受到侵害为前提条件。尽管如此，团体诉讼还是不可避免地打破了相关主观权利人对诉讼权利的独占。②那么，授予团体诉权的原因何在？
本文一开始谈到了团体产生的原因：单个个体在面对很多社会和经济问题时是无助的，因此他们联合起来共建稳定的制度，以保证社会和经济的安定。从中可以发现，这种联合是为了保护一定群体的利益。沃尔夫（Wolf）指出，团体是集体利益的承担者（Tr?ger），于是团体为了维护其章程规定的利益就应当有权提起诉讼。③但如果团体仅仅依据其章程的规定和其成员组成结构就可以自行决定它的诉权范围的话，现行法律对团体诉权的特别限制就没有了意义，难以想象在这种情况下团体任意提起诉讼的混乱场面。④
准确地说，团体的成员才是该群体利益的真正承担着，团体只是这个群体的一个表现形式。当团体对某个群体具有代表性时，该团体才会被授权为了整个群体的利益主张权利。⑤群体的利益虽不能简单地同公共利益划上等号，但团体在保护群体利益的过程中还是能对个体利益和公共利益的保护产生积极的作用。⑥团体的诉权并不是单个个人诉权的集合，团体诉讼的规范目的超越了对个体权利的保护。通过团体诉讼的方式，不仅能够更有效地保护群体的整体利益，也更容易实现公共利益和法律的调整目标。⑦另一方面，民事诉讼法也有保护公共利益之意图。⑧
从这个意义上说，团体诉讼与民事诉讼的目的在一定程度上具有一致性。在过去，行政机关被更多地授予了特别的民事诉讼权利；现如今，更多的团体以及有资格的机构被赋予了诉权，举起保护公共利益的大旗。①立法者在构建团体诉讼制度时就有意识地将这种制度向行政诉讼和司法审查的功能靠拢。②有学者指出，团体诉讼是一种披着私法外衣实施公共职能的调控工具。③
