第一章 德国消费者团体诉讼的历史沿革
一、德国团体诉讼的开端
维护集体权益的手段多种多样，团体诉讼是其中之一。德国的团体诉讼具有较为悠久的历史，公认的团体诉讼源头可以追溯到德国在 1896 年通过的《反不正当竞争法》（Gesetz zur Bek?mpfung des unlauteren Wettbewerbes），该法第 1 条第 1款第 2 句首次赋予了“促进商业利益的团体”诉权。①德国立法者为什么要将维护集体权益这一任务托付给团体？这与团体产生的原因不无关联。
现代意义上的团体诞生于 19 世纪，②因为 19 世纪社会的转型在根本上促成了团体的出现。西方国家在 19 世纪进入自由主义的时代。按照自由主义的思想，拥有理性与自由的个体应当是独立的，且对自己的行为负责，也即个体自治，体现出一种个人主义色彩。这种自由主义的基本理念同样体现在经济生活中。人们认为，自由个体是经济生活的参与者，个体可以不受束缚地按照自己的意志做出经济决策。因此，经济生活自成体系，是一个自我规制的空间，不应受到国家、群体意志的左右，不管是个体的利益还是共同的利益都可以通过经济生活中的自律规范得以实现。这便是 19 世纪人们所倡导的自由竞争。③自由主义的追随者希望通过这种方式实现社会的和谐秩序。然而，这种自由主义理想的和谐社会却与真实情况大相径庭，人们期待的自律规范以及社会经济生活的和谐秩序都未能实现。
与此同时，社会经济利益必须按照各个个体的社会地位和其在经济生活中的作用来分配，这种分配方式才能与个体的才能相符，才能最大限度地满足个体的需求。单个的经济体不适合承担这一任务，因为他们更关注自身的利益。为了实现良好的社会与经济秩序，国家的介入是可以考虑的方法之一。国家的介入能创造出社会与经济力量放任发展不出的条件，这种手段因此可能会极为有效。事实上，国家颁布了大量法律规范对经济生活加以规制。这些规范中包含了一套主观权利体系，详尽地规定了每个个人的权利，却缺乏相应的义务与社会约束。国家的介入违背了自由主义的观点，即经济和社会应当遵循它们的自律规范来运行。在这种背景下，一些经济生活的参与者联合起来，相互协调、合作，通过有组织地联合行动实施自助行为，希望借此实现稳定的秩序和安定的社会、经济生活。
近代产生的这种由独立自由个体组成的组织可以认为是对个人主义的社会、经济生活的回应。①人们还可以从其他方面找到更多团体产生的原因，如国家职能的转变与持续发展的工业化进程：国家职能的转变导致各个个体走到一起，以集体的形式共同向国家表达利益诉求；工业革命后工业发展相当迅猛，这种高速的工业化发展产生了一系列的技术、经济和社会问题，而单个个体在面对这些问题时往往无能为力，许多经济参与者联合起来，形成一定的组织，从而更好地保障他们的权益。②这些原因都指向一点，即团体的产生是 19 世纪社会变迁的必然结果。各种团体就这样在 19 世纪诞生了，它们在不同的领域维护团体成员的利益。
团体不仅仅提供法律和税收建议，③还对公共媒体、政党和议会施加影响，这种影响力有时甚至体现在立法与行政上，因为一些团体的组织者本身就是议会的议员。团体的影响力已经遍及社会的各个角落。④考虑到团体对社会生活强有力的影响，团体参与到德国《反不正当竞争法》的立法工作中也就不足为奇了：团体参与拟定了德国 1896 年《反不正当竞争法》的草案。⑤当时制定《反不正当竞争法》的目的是调整自由经济社会中的竞争行为。禁止不正当的竞争行为保护的不仅仅是单个竞争者的利益，而是整个同业竞争者群体的利益。团体则是单个个体的联合组织，其功能是维护其成员的利益；团体的成员往往来自同一个行业领域，团体维护其成员利益也就维护了该行业内成员群体的利益。就此而言，《反不正当竞争法》的目的与团体的功能具有一致性。⑥
此外，从实践经验来看，不能对单个竞争者积极与不正当竞争行为做斗争报过多期望，因为单个竞争者有时不愿意也没有能力承担由此产生的风险并付出相应的精力。⑦古典自由主义法学“通过受害人的个人追诉行为间接维护市场秩序”的理想难以实现。为了避免与欺骗性宣传的斗争完全受制于个别竞争者的决定，《反不正当竞争法》赋予了团体针对不正当竞争行为的诉权。⑧
二、团体诉讼的主体扩张——消费者团体获得诉权研究
德国《反不正当竞争法》的历次修改，人们可以清晰地看到该法保护对象的一个变化发展的过程，即从最初的纯粹对竞争者的保护再到将消费者纳入该法的保护对象。①德国《反不正当竞争法》一开始只致力于保护竞争者的利益。尽管该法对竞争行为的调整可能间接地实现对消费者利益的保护，但 1896 年《反不正当竞争法》的立法理由书明确地表明，消费者保护并非这样一部针对违法竞争行为的法律的直接目的。②然而十年后，1909 年通过的《反不正当竞争法》中已经出现了消费者保护的萌芽。③受法官造法的影响，1909 年《反不正当竞争法》在第 1 条引进了一般条款，此条款作为一种特殊的侵权法对权利的实现具有重要意义，因为侵权法正是建立在对个人权利的救济之上。④
尽管赋予消费者团体诉权有助于保护消费者的个人权益，但 1909 年《反不正当竞争法》未赋予消费者团体诉权。当时主流的观点仍然认为，《反不正当竞争法》是一部纯粹的保护竞争者利益的法律。⑤随着学理的发展，竞争法的保护范围在不断地扩大。欧根·乌尔姆（EugenUlm）在 1931 年创造性地提出《反不正当竞争法》的三重保护利益，即竞争者的利益、消费者的利益以及共同利益。⑥然而在立法层面，直到 1965 年消费者团体才最终通过法律修正案获得了诉权。⑦这次团体诉权的扩张是非常有必要的。
如上所述，1896 年《反不正当竞争法》旨在保护竞争者不受非法竞争行为的侵害，但是单个竞争者常常由于害怕诉讼或者出于对自身利益的考虑而放弃采取法律的手段来与不正当的竞争行为做斗争。正是由于这个原因，1896 年通过的《反不正当竞争法》赋予了“促进工商业利益的团体”针对不正当的竞争行为向法院提起诉讼的权利。但与此同时，这些“促进工商业利益的团体”通常就是各个竞争者的联合体，这些团体同样可能由于上述原因纵容不正当的竞争行为。尽管还存在国家职能机关介入不正当的竞争行为的可能性，但行政责任或刑事责任的实现非常依赖于行为人的配合。在一些不正当竞争案件中消费者的权益遭到了事实上的侵害或存在被侵害的可能性，单个的消费者虽然可以通过法律途径维护自己的权益，但是相较于其他同业竞争者单个消费者往往更没有足够的积极性，也无法承受相应的维权成本。在这种情况下，只能期待消费者团体承担保护消费者权益的任务。①因此，德国立法者在 1965 年修改《反不正当竞争法》时赋予了消费者团体针对违法竞争行为的诉权。
三、1965 年后消费者团体诉讼的发展以及欧盟的影响
19 世纪后半期，经济和技术爆发式发展，交易量巨大，人们需要一种新的合同形式。一般交易条款②是一种理想的解决方案，使用者可以便捷有效地与不同的交易者签订合同。③然而，对于单个消费者而言，“合同自由”原则失去了意义，因为他们只能选择进入或不进入。这种情况下，使用者很容易就能将自己本该承担的风险转移给消费者。为了规范这种由合同一方当事人拟定的合同条款，德国在 1976 年通过了《一般交易条款法》。竞争法中的团体诉讼体现的是一种通过非直接受害人追诉保护客观法秩序的思想，就存在类似需要的一般交易条款规范领域同样可以引入这种制度。④所以，这部法律授权消费者团体可以针对法律禁止的一般交易条款提起不作为之诉（Unterlassungsklage）。⑤实践中，该制度对规范一般交易条款起到了重要的作用。在《一般交易条款法》生效前，法院是根据《德国民法典》对一般交易条款的有效性进行个别审查，⑥消费者团体提起的诉讼可以启动抽象的审查程序，从而避免或减少针对一个一般交易条款反复提起的诉讼，由此既节约了司法资源，又起到了对消费者群体的一般保护作用。⑦欧盟的消费者保护政策对德国消费者团体诉讼制度的发展起到了重要的影响作用。⑧
1990 年，欧盟委员会提出《关于在消费者合同中滥用一般条款的指令的建议》（KOM（90）322），参考了一些批评和进一步论证后，委员会于 1993 年发布了《关于消费者合同中滥用一般条款的指令》（Richtlinie 93/13/EWG）。①该指令第 7 条要求成员国为那些维护消费者利益的组织提供向法院或向主管的行政机关主张禁用滥用一般条款的可能性。德国立法者在 1996 年修改《一般交易条款法》时将这一指令转换为国内法，他们认为《一般交易条款法》已经能够实现指令所预设的目标，因此在这次修法时对原有的法律条款，包括与消费者团体诉讼相关的条款，并没有做太大的修改。②1997 年，《阿姆斯特丹条约》通过，消费者组织第一次被写进了欧盟的基础性条约。根据《欧共体条约》第 153 条第 1 款（现《欧洲联盟运行条约》第 169条第 1 款）之规定，消费者有权为了保护自己的权益而成立消费者组织。③消费者团体取得了与内部市场中企业相类似的法律地位，可以援引《欧共体条约》第 12条（现《欧洲联盟运行条约》第 18 条）的禁止歧视条款，其结果便是，各成员国法院向消费者组织敞开了大门。④紧接着欧盟委员会在 1998 年通过了《关于保护消费者权益的不作为之诉指令》（98/27/EG），该指令是对《欧共体条约》第 153条（现《欧洲联盟运行条约》第 169 条）的具体化，它规定成员国有义务为消费者组织设置独立的诉讼权利，这里的诉讼权利当然可以针对欧盟范围内的跨国侵害消费者权益的行为。⑤
而之前的情况是，消费者团体一方面对实施者在国外的侵害消费者权益的违法行为没有追诉权，另一方面违法行为实施者所在国的消费者团体对保护外国消费者的权益也不感兴趣，借助这一指令该漏洞得以填补，⑥促进了欧盟范围内跨境消费者权益的保护。⑦2002 年，德国拉开债法现代化的序幕，这场声势浩大的债法改革是对欧盟《关于保护消费者权益的不作为之诉指令》向国内法转化的结果。①原《一般交易条款法》既是一部实体法，又是一部程序法。这次改革将《一般交易条款法》中认定非法的一般交易条款的部分并入到《德国民法典》第 305 条至第 310 条之中，而其他规范则纳入到一部新的法律中，即《侵害消费者权益及其它违法行为的不作为诉讼法》，原《一般交易条款法》随即失效。《不作为诉讼法》第 3 条第 1 款第1 项赋予了有资格的机构诉讼主体资格，至于何为“有资格的机构”在《关于保护消费者权益的不作为之诉指令》中已有解释；同时《不作为诉讼法》第 4 条第1 款规定，联邦司法局拟定有资格的机构清单并在联邦公报上公布。②债法现代化的另一个结果便是对《法律咨询法》的修改，修改后的《法律咨询法》（在 2008年被《法律服务法》取代）授权消费者团体提起收取之诉。
随后，德国《反不正当竞争法》在 2004 年迎来了一次重要的修改。虽然 1965年修改《反不正当竞争法》时消费者团体已经被赋予了团体诉讼的主体资格，但限于对“消费者实质利益”造成侵害的案件。这种人为的对违法行为的划分遭到了强烈的批评，于 2004 年修法时被取消。③对消费者团体来说，本次修法更重要的是立法者在第 10 条赋予其利润收缴请求权。这一规定弥补了分散性微小侵权案件中防御体系的漏洞，是一种有效的威慑手段，这是一项重要的制度创新。④欧盟同样希望借助竞争法来保护消费者的权益。在 2005 年发布的《关于违反欧盟竞争法行为的损害赔偿之诉的绿皮书》（KOM（2005）672）中，委员会建议赋予消费者团体诉权，以改善损害赔偿金金额较小时对消费者权益的保护状况。
委员会的建议表明委员会欲借鉴美国的经验，通过竞争法来加强民事权利的实现。⑤相应的《关于违反欧盟竞争法行为的损害赔偿之诉的白皮书》（KOM（2008）165）于 2008 年通过，委员会提议两种互为补充的机制，即消费者团体诉讼和加入制集团诉讼。在此之后，委员会回应欧洲法院的判决，⑥发布了《关于保护消费者集体权利的绿皮书》（KOM（2008）794）。委员会在绿皮书中提到，欧盟现有的消费者保护机制，尤其在权利救济和损害赔偿方面还不尽如人意，当前应当为消费者建立有效的集体权利保护机制，以协助现有的消费者权益保护法律被更好地执行。为了进一步完善欧洲集体权利保护有关的论证，委员会从 2011 年起展开了一项公开的咨询。①欧盟积极地推动欧盟境内消费者权益的保护，德国联邦政府亦致力于在发展集体权利保护制度方面在欧盟范围内起到示范作用。②2013 年，德国《反限制竞争法》第 8 修正案通过，修改后的法律赋予消费者团体诉讼资格。③消费者团体可以依据《反限制竞争法》第 33 条、第 34a 条提起不作为之诉、排除之诉或者收缴利益之诉。自此，德国在《反限制竞争法》中实现了可与《反不正当竞争法》相提并论的消费者团体诉权体系，④最终形成了相对完备的消费者团体诉权体系。
