一、研究董事对公司的法律义务的意义
公司运行的好坏与管理层的合理的管理有着密切的关系，管理层管理活动的散漫不仅会损害公司的竞争力，也会造成社会资源的巨大浪费，是不利于市场经济的发展的。亚当·斯密在其着名的经济学着作《国富论》中就谈到了公司这种商业主体天生的从事商业活动的缺陷，斯密将公司分为了三类，即“规约公司”、“合股公司”和“私人合伙公司”，其中后两种分类分别对应着现代商业中的公司和合伙组织。 与合伙组织相比，公司的竞争性是很弱的。“在钱财的处理上，合股公司的董事，总像是为他人尽力，若私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算，所以要想合股公司的董事们监视钱财的用途， 像私人合伙公司的伙员那样用意周到，那是难得做到的。”并且市场经济中，供求关系的变化频繁，“对于货物的品质数量，又必须运用技巧判断，以期适合。当着这样一种俨然如不断变化的战争，只有私人商家，才能随时注意警戒，希望胜利，若以合股公司执事先生当之，哪能持久呢？ ”
公司作为一种有力的社会融资渠道，对市场经济发展的贡献是无疑的。 要促进公司市场竞争地位，就必须解决公司经营管理层的忠实和勤勉的问题，使得董事对股东的利益负责。 在英美法中，存在一种股东和董事完全重合的现象，这种与传统公司制度形成巨大反差的模式毕竟要承受更多的风险，比如，公司人格的独立性就会因为这种混同而产生一定的被否认的风险。 当然，公司董事清一色全由股东来担任是有利于公司的经营管理的，最起码能保证经营人员对公司的忠诚性，比如法国法律要求董事必须有股东的身份。
①针对我国来说，我国《公司法》第四十五条规定“有限公司设董事会 ”，第五十一条规定 “股东人数较少或规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。 ”尽管我国法条中没有规定“必须设立董事”，但是普遍的观点认为董事为我国公司中的必设机构。我国也就加大了股东与董事分离的可能性，因此如何提高公司管理层的忠实性和勤勉性就成为了实现公司设立目的的关键。法律的职责就是对于董事所负义务的界限加以明确，从而更好的维护公司、股东和董事的合法利益。
二、董事对公司负有忠实义务和注意义务
董事的注意义务是指公司的董事在处理公司事务时，尽可能谨慎的作出行为，给予合理的注意，如果因为自己的过错而对公司、股东或债权人造成损害的，就必须承担相应的法律责任。
②董事的忠实义务是指董事要本着诚实信用的原则为公司的最大利益行事。有学者又将忠实义务分为主观性义务和客观性义务，③其中主观性义务是指，董事要在诚实信用原则的指引下，最大限度的扩展公司的利益，全心全意的为公司的利益服务。 客观性义务是指，董事所为的行为必须符合公司的整体利益，个人利益与公司的利益相冲突的时候要以公司的利益为优先。
尽管国内外学者们对于忠实义务是否可以区别于注意义务的看法不一，但是我国学者倾向于把二者分开来看待。
④注意义务是一种管理义务，董事需要对公司、股东和债权人负责，这种注意义务即存在于契约关系中也存在于侵权关系中，董事违反注意义务从而承担法律责任需要同时满足两个条件，即董事本身存在过错且给公司造成了损害。 而忠实义务是一种信赖义务，董事基于这种信赖只需要向公司负责即可，这种义务仅会存在于契约关系之中， 董事违反忠实义务不以过错和损害为其承担责任的条件，而是以董事获取利益的大小来确定其承担法律责任的范围。
在英美法中董事的注意义务的履行情况是通过经营判断规则来确定的， 董事如果是基于合理的资料作出了合理的判断，即使这种决议给公司带来了灾难性的损害， 董事也不对其负有责任。董事的忠实义务则包括：禁止与公司进行交易；禁止拥有共同董事的公司之间进行交易； 禁止董事利用属于公司的机会获利；与公司的竞业禁止；禁止董事对股东散布虚假或误导性信息。
三、董事义务在我国《公司法》中的体现
我国《公司法》对于董事义务的规定是采用概括加列举的方式，新修改后的《公司法》第一百八十四条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”这就是一种原则性的规定，其中的“忠实义务”应与上文中提到的忠实义务含义相同，而“勤勉义务”指的就是董事对于公司的经营应给予合理的注意， 类似于注意义务的规定。
由法律条文的表述可知，我国的《公司法》并没有把忠实义务与注意义务混同起来， 这种立法语言也同我国众多学者的观点相一致。
但是，《公司法》的第一百四十八条和第一百四十九条没有分类界定出什么情况下违反了忠实义务，什么情况下违反了注意义务，而是列举了几种具体的情形，并用了一个兜底条款防止法律规定不周延的问题。 其中第一百四十九条的第四项“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”和第五项“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务” 的规定属于董事违反自我交易禁止、夺取公司商业机会的禁止和竞业禁止的体现，是典型的违反董事忠实义务，第一百四十九条中的其他列举也体现了董事对于忠实义务违反的其他情况。但是董事的注意义务却没有充分体现在公司法的规定中，唯一能体现董事的注意义务的是在《公司法》的第一百一十三条的第三款，即“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任。 但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”除此以外，董事的注意义务更多的是体现在《上市公司治理规则之中》，同时我国《公司法》对于董事的注意义务的规定是限制的比较严格的，即只要董事的决策给公司造成严重的损失就必须为之承担法律责任，而不问其在作出决议时是否尽了合理的注意。
四、美国公司法中董事义务的界限及合理性
1．美国董事注意义务及其合理性分析
美国大多数州的公司法对于董事注意义务的规定都源于《1984 年示范公司法》8.30（a），即董事的注意义务为“1.怀有善意。2.尽到一个正常审慎之人在相同处境下应有的注意义务 。 3.采用他有理由相信最符合公司利益的方式。 ”⑥在之后的 8.30 条进行修改的时候，曾经提出删除“正常审慎之人”的要求，支持此种修改的理由各不相同。有的人指出，“正常审慎”是对风险控制的要求，除了那些没有必要一定要承担的风险之外，公司的盈利都是和风险成一定比例的，要想获得更大的利润就必须要承担更大的风险，所以“正常审慎”的作法会限制公司追求更大的利润。 然而这种反对观点显然是站不住脚的，一切商主体从事商业活动首先要考虑的应该是风险的控制，在这个基础之上才去谈论是否盈利的问题，一切不计较风险而追求高利润的结果必然是亏损，亏损程度随着风险的提高程度和投资的粗放程度而加重。 这不仅不会促成公司的盈利，反而会带来大量的债务负担，社会也会因此浪费大量的资本。 公司法规定股东的有限责任的出发点就是控制风险，而公司的人格独立，并用独自的资产承担债务风险又构成了公司法制度设计的基石。如果鼓励这种不计较风险去追求利益的作法，就从根本上违背了公司法的基本精神。 优先考虑风险是商主体的基本要求，也是与赌徒相区别的显着特征。
控制风险不应该因利润的巨大而被抛弃，巨大的利润也不应该成为解释董事无视风险而行为的合理性的理由。风险预示着公司损失可能性的大小， 它是实质性的评价董事行为合理性的依据，而公司现实已经形成的损失却并不必然意味着董事没有尽到注意义务。 有些决策行为明明已经很谨慎了，但是仍然不能避免造成损失，因此评判董事的行为的合理性只需要考虑决策作出时是否符合注意义务的要求即可。 市场的行情是不断变化的，即使公司的事务全部由股东来经营也无法避免这种变化， 既然如此，由这种市场行情的变化所带来的损失就不应该由尽了合理注意的董事来承担。 不论是《1984 示范公司法》8.30 的概括性规定，还是“经营判断规则”对于注意义务的具体判断标准，都要求了在判断董事违反注意义务时要考虑董事行为的合理性和帮助公司的利益最大化，这种规定是符合商业行为的客观规律的，是对风险客观存在的一种承认，这也是我国《公司法》第一百一十三条第三款对于注意义务规定所欠缺的一种合理性规定。我国《公司法》中规定董事要承担违反注意义务的标准是是否参与了造成公司损失的决策，但是董事的决策给公司造成了实际损失并不意味着决策行为的作出不合理，甚至有可能董事的积极作为导致了公司损失的最小化， 而这种情况恰恰说明董事充分的尽到了注意义务。
一味地扩大董事责任的范围，势必阻碍公司招揽有才能的经营人才从而限制公司的发展。
《1984 示范公司法》8.30（a）对于注意义务的规定是没有操作性的， 判断董事是否违反注意义务是通过美国法学会所提出的“经营判断规则 ”⑦，董事及高级管理人员只有在下列情况下才算履行了他的注意义务：①其对交易没有利害关系；②其对进行的商业决策是了解的，并合理的相信这种了解在该种情况下是适当的；③其合理地确信其所进行的经营判断最符合公司的利益。 法院在依据经营判断规则时不去实质评价董事行为的商业合理性，因为法官不是商人，法官所能评判的只是做出这种决策的过程和程序的合理性。 比较能说明法官的这种审判方式的是 Smith v.Van Gorkom 案，判决认定范戈科母没有尽到注意义务，判决的理由就是董事作出决议的程序不符合注意义务的规定，没有作相应的要约调查。法官并没有因为 60 美元的收购价高于 55 美元而认为范戈科母没有尽到注意义务， 也并没有因为 55 美元的出卖价高于 39 美元的现实市场价而认为范戈科母的行为具有合理性。
与此相类似，我国《公司法》第一百一十三条的规定也尽量的避免对于董事决策行为的商业合理性进行判断，因此规定法律上判断董事行为承担责任的标准是是否其决策给公司带来了严重的损失。审判不去考虑商业因素，大大加强了法律规定的可操作性。但是不考虑商业的合理性并不意味着放弃决策合理性的评判，即使不去做实质性的评判，也可以通过董事在执行程序上的客观表现来认定决策的合理性。范戈科母案的判决结果让各个公司的董事们抱怨其必须履行的调查和通知等义务，为了达成妥协，《特拉华州普通公司法》102（7）（b）对董事的金钱责任进行了限制。这种规定的合理性是值得商榷的，这种规定的作出并不是出于法律价值上的判断，而是一种妥协的产物。 必要的调查义务既然是决策过程注意义务的程序性的要求，因此是董事必须履行的。 即便 102(7)(b)对金钱责任进行了限制 ，但是董事一旦承担金钱赔偿往往远远超出其不当行为的程度，这种责任限制又是杯水车薪的。
2．美国董事忠实义务及其合理性分析
①禁止董事自我交易。禁止董事与公司之间的交易是为了防止董事利用自己对公司事务的管理权而损害公司的利益，而并不是所有董事与公司的交易行为都会损害公司的利益，现代公司法已经废止了禁止一切自我交易行为的态度。什么样的自我交易行为能被评判为是符合公司利益的，这个问题在商业上的评判是复杂的，法律上要对之评判要花费大量的法律资源。 所以《1984 年标准公司法》8.31 规定了程序性的判断自我交易合理的标准，尽管这种标准随后被 F 节代替了，但是这种标准仍被美国多个州的公司法所使用。8.31 规定利益冲突交易必须满足下列任意一种情况而被撤销： 一是在信息完全披露且利益相关董事回避的情况下，决议得到董事会或其它委员会的批准；二是在利益相关股东回避的情况下，得到股东会的认可；三是在交易对公司是公平的。
8.31 的规定使得自我交易在满足相关董事回避的条件下就可以被推定为是公平合理的，至于公司内部其它人员认为交易不合理时，交易的不公平性的举证责任要自己承担。 这种只审查决议的程序而不审查决议的实质公平性的做法是节约法律资源的必然要求，此外，程序性的审查更为客观，对于没有商业经验的法官来说这种做法更加具有可操作性。
相关利益董事不仅要在股东会表决时回避，在董事会表决时也需要回避。不合格的董事包括：与该交易有直接的经济利益；与以上人员有家庭的、经济的、职业的或者雇佣的关系。 我国《公司法》一百四十九条第四款也规定了自我交易的行为要经过股东会或者股东大会的同意，但是对相关利益股东的回避作出要求。 有学者认为自我交易的批准程序要排除相关利益股东的参与⑧；然而也有学者认为排除相关利益股东的表决权：一方面，有可能是不正当的剥夺了股东应享有的平等利益；另一方面，有可能阻碍公司取得盈利的机会。 因此我国公司法不应效仿。 持后一观点的人，对我国《公司法》第十六条第三款中排除相关利害人在公司为股东提供担保事项的表决权的问题上，也是持反对态度的。然而，风险控制是公司人格独立、股东有限责任思想的起点，公司法也应该以明确的态度反对一切不计较风险去追逐利益的行为，这种赌徒式的思维是一切浪费的源泉。自我交易的决定的作出与公司同意为股东提供担保一样，其他的股东都面临着被利益相关人欺骗的风险，如果允许其加入表决，就必然加重了这种风险，这种允许就与公司法的基本理念相违背了。 因此，在自我交易的决定的问题上，我国引入美国的相关利益股东回避的做法是合理的。
在 8.31 之后，F 节把自我交易的合理性标准又扩大了， 甚至在其他非利益董事的行为符合经营判断规则的时候，自我交易的公平性甚至可以免受司法审查，但是这种法律调整在美国的司法实践和司法理论中存在争议，而其目的是相同的，即均是为了使自我交易避免浪费、越权和欺诈。
②禁止董事夺取公司机会。 董事既要对公司履行忠实义务，就应该为公司的最大利益来考量，当自己的利益与公司的利益相冲突的时候就应该做出让步，因此董事不能夺取本属于公司的商业机会，因此界定公司的商业机会就很重要。此外，本属于公司的商业机会是不是应该一律的禁止董事利用呢？ 答案一定是否定的，如果公司对于自己的商业机会没有利用的可能性，那么此时董事对此机会的利用是不会伤害到董事的忠实义务的履行的。职业董事与公司之间无论是理解为代理关系还是信托关系，均是要求其在与公司约定的职责范围内履行自己的义务，职责的范围不可能无限制扩大，因此董事职责范围外的经营行为是不应该受到公司的非难的。 董事利用公司不能利用的商业机会，进而在自己的职责范围外从事经营行为就应该是正当的。
在评价董事利用公司的经营机会是否合理上，美国的法官要考虑两个方面： 一是这种机会是不是本属于公司的商业机会；二是属于公司的商业机会能不能被董事利用来为自己谋利。美国的《公司治理规则》5.05（b）把“公司规则”定义为：a.董事合理认为机会是提供给公司的；b.董事合理认为该机会有利于公司；c.该机会与公司现在或希望的经营密切相关。 从第三个条件分析，美国法学会的这个定义倾向于把所有的模糊的商业机会定义为公司的机会，即在机会判断的问题上，法律应该优先保护公司的利益。
这种扩大解释公司机会的方式会阻碍董事对于合理机会的利用，因此需要对本属于公司的商业机会分出一部分来让董事合理利用。 如公司放弃自己的商业机会时；公司没有能力从事该商业活动时；第三人不愿意同公司进行交易时。 这种允许董事参与该商事活动的规定，有效的促进了董事的闲置资本的利用，加强了该商事活动的竞争，是符合市场经济的需求的。另外，美国判例并不要求董事在合理利用公司机会时必须要被股东会批准，这种做法也是有其合理性的。公司不去利用本属于自己的机会有自己主观上的原因，也有客观上的困难，评价公司的机会是否可以让渡应该依据公司的主观意愿，因为客观困难有些是可能被公司克服的。 所以如果公司已经放弃机会，或者客观上第三人根本不会同公司达成交易， 则应毫不犹豫地允许董事参与该商事行为；如果是公司可以解决的资金问题，才应该考虑股东会的意愿。
五、我国《公司法》上董事义务的完善意见
首先， 董事的注意义务的违反上要考虑董事主观过错的因素，以此来减少董事经营的负担，如此才能吸引更多有才华的经营人才任职董事。
其次， 有利害关系的股东对自我交易的决定的回避是合理的，这样可以有效地避免不必要的风险的承担，只有控制好风险才能为公司更好的盈利。
再次，对于董事公司机会的利用不一定要事先征得股东会的同意，如果公司的机会是公司主管不愿意利用或客观上没有利用的可能性时，就应该允许董事无条件的利用该机会，没有必要在征得股东会的同意。
注释：
①王保树， 崔勤．《中国公司法原理》［M］． 社会科学文献出版社，2006 年 9 月第三版第 202 页。
②张民安．《现代英美董事法律地位研究》［M］．法律出版社，2000 年7 月版。
③孙宏涛．《论董事的忠实义务》［J］．西南交通大学学报（社会科学版），2013 年 3 月第 2 期。
④张民安．《董事忠实义务研究》［M］．吉林大学社会学学报，1997 年第 5 期。
⑤罗伯特·W·汉密尔顿．《美国公司法》［M］． 法律出版社，2008 年 1月第 5 版。
⑥罗伯特·W·汉密尔顿．《美国公司法》［M］． 法律出版社，2008 年 1月第 5 版第 334 页。
