第五章 刑法不溯及原则的特殊问题研究
第一节：跨法继续犯、连续犯的法律适用问题
首先，对于这里“法”的理解。一般认为，所谓“跨法犯”，是指行为始于新法生效之前而结束于新法生效后，跨越新旧两部刑法的情形。易言之，这里的“法”仅指刑事法的变更。不过，由于其他非刑事法律、立法解释、行政法规甚至司法解释的变更都可能会影响到行为人的实体性刑事权利，因此，本部分内容所讨论的“法”，系指一切和入罪与出罪、加重或从重处罚与从轻、减轻处罚、恶化与改善行为人法律地位有关的规定的变更。
其次，对于跨法犯的法律适用问题，我国学者持以下几种不同的观点:第一种观点认为，“跨法犯”涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则。即原则上适用旧法，只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。第二种观点认为，“跨法犯”的行为始于旧法有效期，终于新法生效后。从行为的阶段性来，一般应分别适用旧法和新法。第三种观点主张，对“跨法犯”应一概适用新看法第四种观点认为，对于跨法犯，采取从新兼从轻是比较妥当的。（1）对于罪名、构成要件、情节及法定刑发生变化的跨法连续犯，一般情况下按照新法处理;(2)从新处理时如果新法处刑重，应当将发生于旧法期间的行为事实作为从轻处罚情节考虑;(3)如果新法下的行为属连续犯之少部分特别是达不到犯罪标准且新法处刑重时，应将全部行为都按旧法即轻法处理;(4)对前后行为分别按旧法和新法都够不上犯罪标准，而加起来不论按照旧法还是新法都构成犯罪的，应当把整个连续行为作为有机整体看待，贯彻从轻原则处罚。
从我国最高司法机关的司法解释来看，是持第三种观点的。《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定:(1)对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。(2)对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉;罪名、构成要件、情节以及法定刑己经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。问题是，对于修订刑法前不认为是犯罪的行为，或是处刑较轻的行为，继续或连续到修订刑法施行后的，对其刑法修订前实施的行为是否也应根据修订刑法的规定一并予以追诉呢?
对于跨法犯的法律适用问题，各国的做法并不一致。例如，在德国，连续犯—一个为联邦法院大刑事法庭的判决原则上废除的概念—从法学上讲是一个行为，因此，对犯罪时而言，无论是最初的部分行为还是最后的部分行为，均是重要的。如果一个行为仅是因法律的修改才要受处罚，就连续犯而言，受处罚的只是在法律修改之后实施的部分行为，因为在法律修改之前，还没有“犯罪”在继续犯情况下，犯罪时以行为人造成的违法状态，是否属于新法的有效期内为准。在连续犯和继续犯情况下，行为时是指直至行为结束的整个阶段。
在意大利，从刑法的时间效力的角度看，连续犯不是一个独立的行为，而是一系列犯罪的实质竞合:其中每一个犯罪都以行为的实施时间为自己的犯罪时间。至于持续犯，理论上有人认为应以行为的终止时间为犯罪时间，司法实践也多采此说。这样的话，如果在行为即将终止前，一个新的对犯罪人不利的法律开始生效，把行为的终止时间视为犯罪时间实质上就是承认该法律具有溯及既往的效力。根据俄罗斯刑法典第10条的规定，规定行为构成犯罪，加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力。但是，俄罗斯刑法理论则认为，如果实施的是持续犯罪，即犯罪状况不断延续，例如脱逃或者非法保存武器，在刑法变更时应适用新法律，因为犯罪行为在新法生效之后尚在继续之中。
在实施的若干个连续犯罪，即针对同一目标，侵害同一客体的犯罪行为由一系列单个相同行动构成时，解决问题亦应如此。如果在法律生效之后实施了哪怕是一个连续犯罪的行动，就应该适用新法律。也就是说，虽然有刑法典的明文规定，但对于跨法犯，即使新法更不利的，也应适用新法的规定。我国台湾地区的做法与俄罗斯的做法基本一致。台湾地区原刑法第2条第1项规定，行为后法律有变更者，适用裁判时之法律。但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。对此，蔡墩铭教授指出，科刑上的一罪，其所以被视为一罪，乃因数罪之行为具有牵连关系或连续关系，本可独立各成为一罪，而在法律被认为一罪，实质上则系数罪，是对于此种数罪之实施横越新旧不同之刑法施行期间，是否一律不许为轻重法律比较，不无问题。惟在实例上，不但对单纯一罪，即对科刑上一罪，遇有法律变更，其一部涉及旧法，一部涉及新法，乃依最后行为时之法律处断，并无刑法第2条第1项但书之适用。不过，台湾新刑法典废除了关于牵连犯和继续犯的关系，将其作为数罪处理。根据其新刑法典第2条的规定，“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律”，因此，其对跨法犯的处理，似乎在遵循有利于被告原则的前提下，要么全部从旧，要么新的从新，旧的从旧。
在日本，对于继续犯及包括的一罪，在实行行为的途中法律有变更的场合，以实行行为终了时为准。不过，只有在遇有刑罚减轻等法律向有利于被告人的方向变更的场合，新法律才具有溯及效力。在美国，对于行为人在量刑指南修正案生效之前和之后实施的多宗犯罪行为，该适用哪部量刑指南的规定对其量定刑罚?对此，量刑委员会的解释是:应适用行为人实施的最后一宗犯罪时有效的量刑指南的规定。并举例说明:“在1991年对被告人实施的3宗抢劫银行犯罪量刑时，其中1起发生于1990年n月，另外两起发生于1988年10月，则对所有案件多适用1990年n月的指导手册的规定”。这是美国法院的普遍做法。
因此，美国对继续犯的这一处罚原则是禁止事后法原则中的例外，而非通例。美国联邦最高法院确定了认定继续犯的规则:某一犯罪行为不应视为继续犯，除非刑事实体法中有明确的语言规定需要此一结论，或根据其所涉的犯罪的性质而议会必须确定地规定这一行为应认定为继续犯。根据这一规则，美国联邦法院认定拒绝作证为继续犯;而逃税罪则不是继续犯。美国学者Slwaksy指出，量刑委员会将所有的多宗犯罪均认定为继续犯罪，目的在于确定应予适用的量刑指南的范围，但并不符合Toussei规则的规定，因为抢劫银行罪并非继续犯罪。因此，在多宗犯罪的案件中，应适用每一宗犯罪时有效的量刑指南的规定进行量刑。这种做法虽然会带来管理上的困难，但不能因为管理上的困难而无视禁止事后法这一宪法原则。美国学者Ferrnati针对1993年量刑指南的一项规定，“如果被告人被指控犯有两宗罪，一宗实施于修正的量刑手册生效之前，一宗实施于之后，对所有的犯罪都应适用修正的量刑手册的规定”也指出，该项规定显然会导致不利于被告人的量刑手册的溯及既往，违反了美国联邦宪法的禁止事后法条款。其同时指出，对于此种“跨法犯”，要么全部从旧，要么新的从新，旧的从旧，即“新人新办法，老人老办法”。
此外，美国加州的初审法院认为加州刑法典第290条第5款规定的性犯罪分子的社区登记义务是继续犯罪，行为人拒不登记的，对其适用修正刑法的规定而认定为重罪并不违反禁止事后法原则。上诉法院则认为行为人的登记义务为即成犯罪，随着法律规定的30天的宽限期的结束而告完成。不过，加州最高法院推翻了上诉法院的判决，判定:拒不履行第290条第5款规定登记义务属继续犯罪，其犯罪行为一直到其履行登记义务才告终结。笔者认为，对于跨法犯，最高人民检察院的上述解释显然是为了适用法律的方便，从而避免对行为人的行为分段评价导致对其数罪并罚这种不利后果的发生。但是，该解释忽视了从旧兼从轻原则所体现的有利于被告原则，导致作为重法的新法可能被溯及既往适用，是不可取的。因此，应借鉴日本在该问题上的做法，只有在新法更有利于被告人的情况下，才能适用新法，这是贯彻有利于被告人原则所得出的必然结论。虽然一律从轻处理不可避免受到，’l日法延及事后行为”
的洁难，但这是“两害相权取其轻”的结果。与一律从新可能导致的不利于被告人这一弊端相比较，“旧法延及事后行为”的弊端较小，从刑法的公平正义观出发，当然应容忍较小的弊端而舍弃较大的弊端。至于“前后行为分别按旧法和新法都够不上犯罪标准，而加起来不论按照旧法还是新法都构成犯罪的，应当把整个连续行为作为有机整体看待”，笔者持不同意见，对这种情形以不构成犯罪为宜。
第二节：缓刑、假释的溯及力问题
缓刑和假释作为量刑制度中的重要内容，在遇有法律变更时，虽然有时仅仅表现为是程序性法律的变更，如适用缓刑和假释的条件、撤销缓刑、假释的条件等，但这种程序性法律的变更往往牵涉到行为人的实体性权利，从而使得行为人不得不在监狱服刑或在监狱服从更长时间，因此，有关缓刑、假释条件法律的变更，也是美国禁止事后法原则的重点审查对象。
例如，监督释放是美国1984年量刑改革法所创立的一种新的后监禁监督的刑罚执行方式。该法授权量刑法院判处被告人在监狱实际执行一定期限后，还应执行一定期限的监督释放，从而为其回归社会提供过渡。法院在判处被告人监督释放的同时，还同时规定监督释放的强制性条件，如在监督释放期间，被告人不得实施新的犯罪或不得拥有管制物品等，如果被告人违反了该强制性条件，则法院可以选择适用以下措施:一是延长监督释放的期限;二是修改监督释放必须遵守的强制性条件;三是撤销监督释放，施以另一期限的监禁刑。国会在制定量刑改革法的同时，废除了假释以及美国联邦假释委员会，代之以监督释放和联邦量刑委员会。作为取代假释制度的监督释放，与假释作为被告人剩余刑期的替代执行场所不同的是，其是作为对被告人的量刑的一部分由量刑法官在对其量刑时一并作出的。监督释放与缓刑也较为相似，即二者都是由被告人在监狱外执行一定的刑期，并遵守特定的条件。二者的区别在于缓刑本身作为一种刑罚并不要求被告人在监狱中实际执行一定的刑期，而是替代监狱执行的刑罚执行方式。
1988年的反毒品法作为量刑改革法的修正案，强制性规定，缓刑和监督释放期间，行为人不得持有任何管制物品，如果违反这一规定，则将强制性地取消监督以及强制性的监狱刑。该法规定，该法适用于1988年12月31日以后判处缓刑和监督释放的犯罪人。这一生效日期条款是溯及既往地，因为其漠视了行为时的日期而仅仅关注监督开始的日期。不过，法院的意见却认为，应以行为人行为时法律的规定作为撤销假释条件的准据法，而不是判处假释时的法律规定。因为在1988年反毒品法之前，行为人持有管制物品只是撤销假释的酌定情节，而非强制性规定。联邦最高法院在1983年的一起案件中即认为，由可裁量刑罚变更为强制性刑罚属不利于行为人的变更，从而违反了禁止事后法原则。1994年的暴力犯罪控制法作为量刑改革法的修正案之一，授权法院撤销被告人原被判处的一定期限的监督释放和处以另一期限的监禁刑，以取代原规定的另一期限的监督释放。对于上述修正案是否适用于其生效前的行为，除第6巡回法院外，美国的其他H个巡回法院均认为对修正案生效前的行为适用修正案的规定违反了禁止事后法原则的规定。第6巡回法院的理由是，有关监督释放的法规类似于对重复多次犯罪的被告人施以加重刑罚的重复犯罪或累犯法规，对被告人增加的刑罚只与其最近的行为有关，而与其最初的犯罪行为无关。违反了监督释放条件就是实施了一个新的犯罪行为，作为结果，根据最近的行为受到新的量刑是理所当然的。
我国有关缓刑、假释法律变更的溯及力问题的具体规定，见于1997年10月1日起施行的《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》。该解释第6条、第7条、第9条分别规定，1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用刑法第77条的规定，撤销缓刑。1997年9月30日以前犯罪，1997年10月l日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期限制假释的，适用刑法第81条第1款的规定，报经最高人民法院核准。1997年9月30日以前被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，适用刑法第86条的规定，撤销假释。
我国学者通过对比新旧刑法对适用和撤销缓刑、假释的条件后认为，上述解释的规定在选择适用刑法的同时也选择了对行为人不利的法律，体现了从重精神，应予废止，代之以从轻适用。这一观点无疑是中肯的。不过，上述情形主要是针对跨越新旧刑法的缓刑、假释犯如何适用法律问题的解释，如果有关法律、行政法规或者国务院公安部门修改了有关缓刑、假释的监督管理规定，从而不利于犯罪人，又该如何处理呢?究竟是即行适用还是不溯及既往?
笔者认为，为彻底体现有利于被告原则，无论有关缓刑、假释的监督管理规定被标签为何种性质的法律制度，只要适用和撤销缓刑、假释以及延长或缩短缓刑、假释的考验期限的条件，新法(这里的“法”，不仅包括刑法，而且还包括法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑、假释的监督管理规定，下同)有利于被告的，应适用新法的规定决定是否适用或撤销缓刑、假释，或者延长或缩短考验期限;新法不利于被告的，应以其行为时的法律规定决定是否适用或撤销缓刑、假释。这一处理模式不仅适用于缓刑、假释，而且应贯彻到所有的量刑制度之中，如累犯、自首、立功等。
第三节：禁止执业或限制执业的溯及力问题
所谓禁止执业或限制执业，是指禁止或者限制被判刑人在释放后从事某种特定职业活动或者其他活动的行为。关于禁止执业或限制执业的法律性质问题，各国刑法规定和理论看法并不一致。美国联邦最高法院即认定，行为实施时并没有规定剥夺行为人的某种从业资格，而事后予以剥夺的法律违法了禁止事后法原则。
在俄罗斯，剥夺从事某种活动的权利作为刑罚的种类之一，既可以作为主刑适用，也可以作为从刑适用，而非保安处分的一种。这样的话，根据俄罗斯刑法典第10条的规定，对行为人是不能溯及既往地适用剥夺从事某种活动的权利这种刑罚的。在德国，与吊销驾驶证相似，禁止执业处分属非剥夺自由的保安处分，其目的在于与行为人在特定领域的危险性作斗争。由于其剥夺了行为人的经济生活基础，同时也使被判刑人的再社会化更加困难，因此，是一种仅仅是为了对公众的重大危险始可被允许的措施。根据德国刑法典第2条第6款的规定，对保安处分可以溯及既往地加以规定或者从重处罚，只是“法律另有规定的除外”。因此，根据德国的法律规定，对保护性监督、行为监督和职业禁止排除溯及既往效力。
在法国，禁止从事某种技艺或某项职业目的在于实现社会防卫，同时兼具威慑效果，而法国法院判例也倾向于将禁止从事职业活动视为保安处分措施。不过，根据法国刑法典的规定，禁止或限制执业属于适用于自然人的轻罪之刑罚，既可以作为主刑适用，也可以作为从刑适用。故而，不能对行为人溯及既往地适用禁止职业活动这一刑罚。我国刑罚制度没有禁止或限制犯罪人从事与其犯罪有关联的某类职业的规定。我国有学者指出，剥夺犯罪分子从事某种特定职业或生产经营活动的权利，有必要作为新的资格刑予以规定。因为在现实生活中，有不少犯罪分子(特别是经济犯罪)，都与犯罪人的职业有关，许多犯罪分子就是利用自己的职业或者在从事生产经营活动中实施各种犯罪的。对于这种犯罪人，剥夺其从事特定职业的权利，既是对其犯罪的一种惩罚，也是防止其利用职业再犯罪的一种重要手段。
即认为应将禁止或限制执业活动作为附加刑予以规定，而非作为一种保安处分措施。我国刑法虽没有将禁止执业或限制执业作为一种刑罚措施，但在我国一些部门法律和行政法规中是规定有禁止执业或限制执业的处罚或管理措施的。例如，新《公司法》第147条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。又如，2006年3月1日起施行的《娱乐场所管理条例》第5条规定，有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业:(1)曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制狠褒、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的;(2)因犯罪曾被剥夺政治权利的:因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的;(4)因卖淫、缥娟曾被处以行政拘留的。这是一条在1999年《娱乐场所管理条例》上所增加的新规定。而与公司法的规定相比较，终身禁止上述人员从事娱乐业，又显得过于严厉，虽然其目的在于防止上述人员利用娱乐场所从事相关违法犯罪活动，但这一规定不利于其回归社会，且有可能诱发上述人员再度从事先前的职业违法犯罪活动，从而有可能与其预防违法犯罪的初衷相背离。
笔者认为，虽然禁止或限制职业活动在我国不被认为是刑罚措施，但与其他国家的相关制度一样，目的也是为了预防犯罪，且关涉到被判刑人的实体性权利，属恶化行为人法律状况的规定，而因行为人的犯罪行为引起的对其行动和自由的限制或不便，即便不被视为刑罚，也应作为保安处分看待，易言之，即使其被标签为行政管理措施，从实质上看也应视为一种惩罚性措施，是因其违法犯罪行为所导致的不利法律后果。而像我国台湾地区那样，将保安处分纳入禁止事后法原则的规制对象，似乎也是世界刑法改革的一种潮流。所以，对于《娱乐场所管理条例》第5条的规定，笔者认为，根据立法法规定的法律不溯及原则，只适用于在2006年3月1日以后实施上述违法犯罪行为并依法处理的人，对其施行以前的违法犯罪人不应适用。
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