第四节：法的确定性理论
对不确定性的恐惧是一种深深植根于早期人类生活中的普遍心理，不确定性始终是人类对现实生活和周遭事件产生恐惧的根源。“行为的偶然性是一种在人的生存斗争的成败中起着极其重要作用的要素，结果的出乎意料性是绝对的，人们无法对生活整体中的许许多多的未知事物进行控制，这些东西永远导致了一种精神上的严重不安，人们为此而痛苦，渴望能够通过现实行为对不确定性进行控制，并由此获得安全感，或者，他们渴望在意识层面上对那些可能来临的事物有所认知。”而事后法对公民的自由往往存在着令当事人难以想象的侵害，人们希望对这种因适用事后法而导致的不确定性进行干预和控制，这就要求人们能够根据其行为时的现存法对其行为的性质及其可能产生的法律后果有一个较为清晰的认知。而实际上，法律的一个主要目的就是减轻社会实存的不确定性。在评论1804年《拿破仑法典))(法国民法典)第2条时，波德利·拉坎蒂内力指出，在一个组织有序的社会中，不应使个体的生活状况或命运面临立法变动的威胁。一定的交易安全必须得到保证。但是，如果法律可以溯及既往的话，就无任何安全可言，因为今日我依据既定法律条文所获得的权利，可能被明日的一项法律所剥夺，而这项法律我可能想都未曾想到—因为我不能预见它。
因为法的确定性的要求，使得人们对现实法产生一种信赖利益，即信赖自己根据行为时不构成犯罪的法律而自由行为，并且不会因此而遭受刑罚的处罚;或信赖自己根据行为时的法律构成轻罪的行为不会按重罪处罚或加重处罚。当立法机关将一个行为时允许的行为予以犯罪化时，行为人的信赖利益显然受到了非常重大的损害。从一定意义上讲，法院行使着确保公民对法之信赖的功能，而这一功能的实现，是以法院对法律适用未来情势而达致的。考夫曼认为，法律安定性(法律和平)具有两种意义，一是透过法律的安定性，例如借此达到防止抢夺、谋杀、窃盗、违约的安定性;二是法律本身的安定性，亦即其认知可能性、操作可能性与实践可能性的安定性。考夫曼认为，第二种形式的安定性才是真正的法律安定性。借用富勒对区分内在道德与外在道德的理论，考夫曼上述关于法律安定性的观点，分别也可称为法律的外在安定性和内在安定性，其中的内在安定性才是真正的法律安定性。也就是说，强调的是法律的实质方面，而非形式方面。考夫曼进一步论证，法律要安定，便需要具有实证性、实用性和不变性。其中实证性非单单只在于“法律有明文规定”的情况，关键在于:构成制定法的特征应尽可能精确地予以确定，而不得态意地规定。法律的不变性即是指:法律是什么就必须持续保持。只有当法律以最佳的方式可预见、可预测时，法律和平才可能存在。国民对立法者的信赖原则是从法治国原则推的的另一重要原则，其一般地禁止法律溯及既往适用于前已终结的案件事实，只要国民可以信赖，其迄至当时的法律地位应被维持。易言之，只有法律具有不变性，才不致于破坏公民对现存法律的信赖利益，从而保证其对法律的忠诚，增强其守法的可能性。
信赖原则原本属于行政法上的一个原则，由于德国联邦宪法法院经常援引该原则，从而上升为宪法原则。“任何一个政府的建立都取决于民众的信任和认同。它是一个政权获得合法性的基础，没有民众的信任与认同，任何政权根本不可能存立。即使存立也需要依靠暴力维持，而依靠暴力维持的政府是不可能长久的。依此道理，政府的活动应当保护民众对政府的信任，是为信赖保护。”而由信赖保护所形成的利益，即为信赖利益。由信赖利益产生的信赖保护原则不仅是行政法原则，更是司法和立法原则。因此，公民因信赖现行法律规定而实施的合法行为，不能因为事后法律的变更而成为非法，从而使得公民对现存法律制度的信赖落空，丧失已得的利益或负担新的不利益。由于具有溯及力的法律往往会贬损公民的信赖利益，故为宪政原则所不容，不具有正当性。鉴于溯及性法律所体现的国家调控这一功利原则与公民信赖利益之间的紧张关系，故必须有重大的正当理由才允许法律的溯及既往。由此可见，信赖利益保护原则是使公民免受事后法侵害的一项重要宪法原则。就刑事立法而言，任何一部刑事立法如果想要为公民所普遍认同和遵守，取得公民对其的信任，必须保护公民对其的信赖利益，否则，要求公民守法或对法的忠诚显然是空中楼阁。
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