第三节：限权理论
保障国民行动的预测可能性是基于人是理性的自由的人这一基本理论预设而发展出的法治原则。作为理性的自治的个人，其在选择自由行动的同时，也必须承担由此而导致的法律后果。那么，该如何保护公民的这种自治权利呢?自治原则不仅详细规定了个人必须是“平等和自由的”，而且相信规定了“多数”不能把自己的意志强加于他人。通常，必须要有制度安排来保护个人或少数人的立场，即宪法规则和保护。这就导出了刑法不溯及原则的另一个理论基石—限权理论。
一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压和打击，相反，没有立法的犯罪打击可能更加及时、有效、灵活与便利，因此，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但针对的对象却是国家。因为各个立法者都可能在特别引起轰动的行为的压力下，通过事后引入刑罚威胁或者加重刑罚威胁，来平息一种政治上不愿看到的动乱和激愤，这种持续存在的法律政策的现实性产生了禁止溯及既往的必要性。也就是说，禁止刑法溯及既往在于限制立法者的肆意，从而保护公民的个人权利。由于刑法不溯及既往原则最早规定于美国联邦宪法中，故我们在探讨该原则的理论基础时，不妨溯源至美国制宪先贤们在其宪法中规定禁止国会和州制定“追溯既往的法律”等不得立法条款的初衷和虑因。
洛克的自然法理论与孟德斯鸡权力分立原则的结合，构成了美国政府制度的哲学基础。有着“宪法制定人”之称的美国第四届总统詹姆斯·麦迪逊(JmaesMdaiosn)在阐述美国宪法的三权分立原则时，引用的即是孟德斯鸿的理论。“如果司法权同立法权合而为一，公民的生命和自由将会遭到专断的统治，因为法官就是立法者。”麦迪逊指出，溯及既往的法律违反了民约的首要原则和每一项健全的立法原则。
关于美国联邦宪法中的“不得立法”条款，旅美学者丁林指出:读读权利法案那短短十条就明白，它要保障的，是民众个人的权利，是一个一个具体的、分散的个人的权利，而不是作为这些个人之集合体的“人民的权利”.个人的权利，和人民的权利，听起来是一回事，只是局部和整体的关系，在实际生活中却根本就是两回事.因为所谓人民的权利，在组成政府的时候，就已经委托给了政府，变成了政府之权力.建国领袖们所担心的，是作为这些个人之集合体的人民，通过他们选出的代表，在具体事务上，侵犯一部分民众之个人权利。
也就是说，权利法案要防范的，恰恰是抽象的人民集合体.国会作为人民集合体的代表，由人民选出，得到人民的授权，却可能侵犯一部分民众的权利.这种侵犯，以人民的名义进行，甚至通常是得到人民多数同意的。这种同意，有可能是蒙骗来的，有可能是胁迫来的，也有可能是民众多数主动呈现的.对于美国的建国领袖们来说，这些区别无关紧要.这种以人民名义进行的，得到人民同意的便犯一部分民众权利，本质上和旧制度的专制暴政没有区别，而且最终，早晚有一天，会在形式上也归结到那种绝对专权的暴政。
议会至上，或者说是议会主导下的法律至上是资产阶级革命取得胜利之后确立的主要原则之一。根据议会至上理论，议会作为人民意志的代表，是一个全知全能的立法机构，可以就其认为合适的任何事项进行立法。如英国法学家坚信，议会除了不能把女人变成男人或把男人变成女人以外，它什么都能做到。而在法国1789年大革命之后，即形成了这样一个理念:既然所有的权力最终已被置于人民手中，故一切用来制止滥用这种权力的保障措施，也就变得不再必要了。
当时还有些人认为，民主的实现，会自动阻止对权力的专断使用。例如，霍布斯认为，“由于按约建立国家之后，每一个臣民便都是按约建立的主权者一切行为与裁断的授权者，所以就可以得出一个推论说:主权者所做的任何事情对任何臣民都不可能构成侵害，而臣民中任何人也没有理由控告他不义，因为一个人根据另一个人的授权做出任何事情时，在这一桩事情上不可能对授权者构成侵害。既然像这样按约建立国家之后，每一个人都是主权者一切行为的授权人。因此，抱怨主权者进行侵害的人就是抱怨自己所授权的事情，于是便不能控告别人而只能控告自己。甚至还不能控告自己进行了侵害，因为一个人要对自己进行侵害是不可能的。诚然，具有主权的人可能有不公道的行为，但确切地说，这不是不义，也不算是侵害。”边沁也指出，“为什么要使立法成为全能的呢?因为这样能够使立法更好地赋予最高立法者的意志以效力，并能够使它更好地增进国民的福利与安全，因为在诸如当下这样的一部宪法中，立法所禁止的那种惯例，包含着一切可以想象的罪恶。因此，对立法施加任何限制，都是与普遍幸福原则相冲突的。”
也就是说，从实证主义的立场看，议会所制定的任何法律都是具有形式合法性的法律。如同凯尔森所言，“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律也是法律。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律。”简而言之，根据上述观点，则“人民之多数的公认代表必定拥有无限的权力”。
然而，经历了纳粹统治之下的具有“形式合法性”的法律对人类自由和安全所带来的危害，现代法治国家均放弃了“形式合法性”的理论，转而寻求法律的“实质合法性”，从而要求对立法机构的立法权限进行限制。因为，即使是贝卡利亚借以表达以对法官的权力进行限制的论式“法无明文不为罪”的一部分，只要该论式中的“法”所指的只是立法者所颁布的成文规则，而不是意指那些一经形诸于文字其约束力即可便会得到普遍认可的规则。
事实上，对于议会至上的危害，1835年托克维尔在其成名作《论美国的民主》上卷中就己经做出了预言。托克维尔指出:将全部社会力量集中于立法机构之手，是民主制度的自然趋势。既然立法机构的权力直接来自人民，所以它也分享人民拥有的一切大权。因此，立法机构有一种惯于包揽一切权力的倾向.权力的这种集中，既非常有害于良政的推行，又为多数的专制莫定了基础。“法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容，变成一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明确的特性，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，它在形式上就都应当是合法的。”因此，哈耶克断言，“立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具—它是人类为了实现某种善所需要的工具，但是人类却还没有学会控制它，并确使它不产生大恶。”而在刑事立法领域，借用福柯的一句话就是，“惩罚权力不应被比它所想惩罚的罪恶更大的罪恶站污自己的双手。”哈耶克强调，“法治所限制的只是政府的强制性活动”，“政府所能运用的主要的强制性手段乃是惩罚。根据法治，政府只能当个人违反某一业已颁布的一般性规则时，才能侵入他原受保护的私人领域，以作为对他的惩罚。‘法无明文规定不为罪不惩罚’的原则，因此是法治理想的最为重要的结果”。“由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。”“限制政府的强制性权力是法律的主要目的之一(法律的另一目的乃是防阻人们对其他人施以暴力或强制)，因此一如人民所希望的那样，限制政府的强制性权力也应当成为立法的主要目的之一。”刑罚作为展示国家权力最极端、最明显的表现形式当然也是法治所限制的对象。具体言之，就是限制国家随意发动、肆意滥用以及超量运用国家刑罚权，同时防止行政权对刑罚权的干涉。
为防止政府的专断性权力，哈耶克首先诉诸的是宪政和法治。宪政意指有限政府。故此，任何权力都不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律所限制。在18世纪，此一更高级的法律通常被认为是上帝之法、或自然法、或理性法。不过，有主张认为，应通过将更高级法变成书面文献的方式而使其明确易解、便于实施，这即是要求制定宪法，实行宪法之治。如汉密尔顿指出:所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定:立法机关不得制定有追溯力的法律等。一部宪法的目的，恰恰就在于防阻一切专断性的限制和强制措施，而这其中也当然包括立法机构采取的专断性的限制和强制措施。奥斯丁也认为，在所有的独立政治社会中，都存在主权者习惯遵守的规则。如果君主或集体主权者制定的法律或法令与上述规则抵触，社会或政治舆论就可以称其违宪，尽管不能说它违法。例如被夺公权且溯及既往的法律，虽然不违法，但却违宪，因为它与英国议会习惯遵守且被社会大多数支持的立法原则冲突。主权者制定违宪的法令，就是否定社会舆论，挫伤大多数国民情感。
哈耶克在期另一部着作《通往奴役之路》中指出，“法治就含有限制立法范围的意思，它把这个范围限于公认为正式法律的这种普通法规条例，而排除那种直接针对特定的人或者使任何人为了这种差别待遇的目的而使用政府强制性权力的立法。它的意思不是指每件事都由法律规定，而是指:政府的强制权力只能够被用在事先由法律限定的情况以内，并按照可以预先知道的方法行使。法治的主要应用是否像在某些国家一样，由权利法案或宪法条文加以规定，或原理原规是否仅仅是一种牢固的、既定的传统，这都关系不大。但是有一点是很容易明白的，不管采取什么形式，任何这种对公认的立法权力的限制都暗含着承认个人的不可让与的权利、承认不可侵犯的人权的意思。”“法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能包含法治的全部意义:如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。”用哈耶克的话，就是:法治不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”或一种政治理想。
对于这种一般且抽象的实质意义上的法律，必须是长期性的措施，指涉的也是未知的情形，而不指涉任何特定的人、地点和物。这种法律的效力必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的。欲使法治维续效力，就必须遵守这类元法律规则。哈耶克一再强调，立法机构如果要证明其行为和意图的正义性，其所制定的法律必须符合上述“元法律规则”:第一，法律规则应当旨在适用于无数的未来情势;第二，法律规则应当旨在有助于型构和维续一种抽象秩序—亦即其具体内容不可预测的那种抽象秩序，而不应当旨在实现特定且具体的目的;第三，亦即最后，法律规则应当旨在否弃所有为了或明知是为了影响某些特定的个人或群体的规定。立法不应当成为一种实现特定目的的工具，而应当成为一种恒久的规则，且不论它对特定的个人或特定的群体所具有的影响。
法律不溯及既往原则作为法治原则的重要内涵之一，与法治的其他内涵一道，共同起着限制立法者的专断性权力，显然是得到公认的。在1959年印度新德里召开的国际法学家会议上，通过了关于法治问题的《德里宣言》，其确认的法治原则包括:根据“法治”精神，立法机关的只能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。法治原则不仅要防范行政权力的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。法治要求正当的刑事程序。司法独立和律师自由。其中，要求立法机关:不得基于种族、宗教、性别或者其他理由在法律上对个人、阶级或少数人团体有所歧视;不干涉宗教信仰或宗教仪式的自由;不否定社会成员有参与被选举出来负责政府工作的权利;不限制言论、集会或结社的自由;排除溯及既往从而使当事人不利的法律:不阻碍个人基本权利和自由的行使;等等。在1961年尼日利亚首都拉格斯招考的世界法学家代表大会重申了《德里宣言》所提出的上述原则。英国的詹宁斯指出，在刑法中，法治意味着法律面前平等的观念和警察权力范围应严格限定的观念的结合。这种意义上的法治用源于19世纪自由主义的格言来表达，就是“法无明文规定不为罪”。杰罗姆·霍尔教授指出，这句格言至少包含四个观念:第一，它意味着犯罪的种类应该由或多或少是固定化了的一般规则来确定;第二，它意味着除犯有属于这些一般规则规定的罪行外，任何人都不应受到惩罚;第三，它可能意味着应该对刑事法规进行严格解释，从而使法规未包括的行为不致被确定为犯罪;第四，它还意味着刑法绝不溯及既往。
德国刑法学者认为，民主和分权虽然能够单独支持其余三个禁止性原则，但是不能支持禁止溯及既往原则，因为溯及既往不触及法官受法律的约束和立法的优先地位。不允许溯及既往只能源于政治自由主义。即:当刑法中保护信任、可预见性和可预测性的思想，或者防止由于情绪冲动而在具体案件中做出错误的决定，被看成是《德国基本法})第103条第2款的目的时，或者当人们将“保护个人自由免受法官专横的侵害”看作是禁止类推或者禁止不明确原则的任务时，那么，就形成了一种目的性的思想，这就是通过将国家权力与抽象的法律相联系，从而使国家公民的自由得到保障而免受政府当权者的侵害。①禁止溯及既往的根据并不在于刑法规定的民主的合法化，因为，通过禁止溯及既往，立法者的决定自由恰恰受到限制。这里起决定作用的更多的是法安全思想。笔者认为，民主主义原则也能支持禁止溯及既往原则，主要理由是:一般情形下，“在民主制度中，系以多数决法则为准据。多数决可以做任何事情，但有两件事情不得为之:多数不得废除多数决原则以及民主制度，多数不得使基本权利及人权失其效力，因为基本人权乃先于国家而存在，国家并非赋予基本人权，其只须加以保护”。换言之，真正的民主制度并非仅仅限于少数服从多数，而是在少数服从多数的前提下，保护少数，从而避免“多数人的暴政”。因为“在只关个人自身的行为的问题上，若把一个同样多数的意见作为法律强加于少数，会对会错大概各居一半:因为在这类情事上，所谓公众的意见至好也不过是某些人关于他人的善恶祸福的意见;甚至往往连这个都不是，而不过是公众以完完全全的漠不关心掠过他们所非难的对象的快乐或便利而专去考虑他们自己欢喜怎样和不欢喜怎样罢了。”
对于立法者可能出现的为满足大多数人的偏好甚至是偏见而牺牲少数人的做法，美国制宪先贤们是非常警觉的。因此，制宪先贤在进行宪政设计时，“其独到之处，在于注重监督制衡而非直接民主，注重将民选政府置于宪政法治的制度框架之中，而不是简单地依靠‘多数决定’或‘全民公决’的民主原则治国。在具体的宪政运作中，既尊重多数人的意见，又注意对多数人的权力予以严格限制，防止出现‘广场大民主’或‘多数人的暴政’”。由于大多数罪犯不仅在经济上处于劣势，在政治上也处于不利的地位(基本上没有投票权，或即使有投票权，也没有任何一位立法者原意为其的利益代言)，因而无论对哪个国家的立法者而言，为了不影响自己的政治前途，几乎没有任何一位立法者愿意为罪犯的利益而呼吁奔走。而在犯罪态势恶劣的情况下，为了应付日益高涨的对犯罪的反感情绪，在选民的选情压力下，立法者也有可能制定专门针对特定的人或群体的溯及既往的法律，从而不当地侵犯封闭的或少数群体的合法利益。而禁止法律的追溯既往，正是为了防止立法机构利用手中的立法权，制定针对分散的和封闭的少数人或群体的专断性或报复性的法律，从而保护在法律上最不利的人的最大多数利益。这与现代宪政的理念是相符合的，即在限制专断性权力的同时促进社会福利的整体增长。
“在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。”要防止政府肆意妄为、独断专行，则没有什么比把当局对少数人实施的法律原理普遍推广更为有效的了。相反，没有什么比允许官员们—因为害怕对太多的人适用法律，树敌太多会影响仕途—而只选择对某一部分人适用法律，更容易为独断专行打开方便大门的了。在涉及到“独立而封闭”的少数人(特别是犯罪人)案件中，通常的选举政治决定了立法者不太可能违背大众的好恶而为不受欢迎的少数人进行辩护，由于其没有资格“讨价还价”，很少有代表原意为政治上少数人群体而投票，因为这些少数人群体如此不受欢迎以至于投这种票无异于进行政治自杀。但不受欢迎的少数人也拥有必须予以尊重的权利。这即是人道主义者所认为的，即使是最卑劣的罪犯，甚至是社会共同体的敌人，在他们身上也至少有一样东西值得尊重，这就是“人性”，因此，必须尊重人作为人的尊严和精神潜能，反对将被告人仅作为展示惩罚方式和专断性权力的一种手段。
在大陆法系国家，为制定“良好的刑法”以确保公民的自由，就由罪刑法定原则发展出“实质的侧面”，从而保证刑法的正当性和实质正义。这就是所谓的“适正处罚的原则”，或称“实体的正当程序”。而原来认为是罪刑法定原则形式侧面的禁止溯及既往，也被赋予了实质的内容，既限制着司法权，也限制着立法权。法律不溯及既往原则不仅起着限制立法权的作用，“同时也禁止法官将审判时的法适用于行为时无明文规定为犯罪的行为，因而也具有限制司法权的作用”，这一结论，从日本推行判例变更的溯及禁止原则是不难得出的。而在美国，为防止事后法对公民自由的侵害，其不仅在宪法中明文规定了不得立法条款，而且还运用司法审查的手段来判断某一制定法是否违反禁止事后法原则，即由司法机关审查制定法是否符合“实体正当程序”
原则，从而决定制定法违宪与否，对公民提供全面的、细致的保护。这是因为，在美国，中产阶级虽然是社会稳定的中坚力量和宪政法治的维护者，但却具有小市民阶层目光短浅和资产解决惟利是图的双重性。在相当程度上受中产阶级选民选票影响的各级立法部门的政客们，在通常情况下，不大可能制定和通过维护贫困阶层和弱势群体利益的法案。可是，由于美国宪政体制中独特的司法审查制度，非民选的联邦最高法院却可以深谋远虑，特立独行，从国家和社会的根本利益和长治久安考虑，以司法判决的形式，维护民主社会中那些根本没有发言机会的弱势群体的利益。
虽然在“后洛克纳”时代，美国联邦最高法院很少运用“实体正当程序”原则对制定法，特别是经济或社会立法的内容进行司法审查，从而保持司法克制，尊重立法部门的立法目的和基本判断。但在1938年的unidetastest二acoreln。尸功udcstocmpany案的一个脚注中，美国联邦最高法院大法官斯通指出，“我们也不必去探究，同样的考虑是否要纳入到针对特定宗教的、或者涉及来源国籍的，或者种族上的少数族群制定法的审查;不必去探究歧视分散的和孤立的少数群体是否是一种特殊情形，这些立法往往严重削弱了那些通常用以保护少数的政治进程，它们可能相应地要求更为透彻的司法追究。”对此，任东来教授指出，如果用通俗的语言来解释斯通的注释，那就是司法克制有三个例外，其中之一就是:那些歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。对此类立法，最高法院要进行严格的司法审查。即使没有投票权方面的限制，并假定政治参与的途径是畅通无阻的，社会上的“分散和孤立的少数人群体”也无法通过正常的政治进程来保护自己的利益。因为社会针对特定宗教、民族来源(这是美国移民社会特有的问题)以及种族上少数群体的偏见，可能会歪曲政治进程。作为这些根深蒂固偏见的牺牲者，少数群体没有能力使用政治进程来保护他们自己。因此，这些少数和弱势群体需要特别的司法保护，也就是《脚注四》的第三段所指出的，对那些充满偏见的立法，需要“更为透彻的司法追究”。这就为沃伦法院的司法救济提供了一个理论基础，并据此发展出了旨在保护无权无势的少数群体的司法能动主义。由此可见，罪刑法定原则的实质侧面也好，实体正当程序原则也罢，其目的均在于限制立法机关或司法机关不当行使权力，从而侵犯公民自由。我国是中国共产党领导的人民民主专政的社会主义国家，人民当家作主的机构就是全国人民代表大会和各级人民代表大会。人民代表大会制作为我国的根本政治制度，对人权保障具有制度性的作用。此外，我国2004年宪法修正案也明确规定，国家尊重和保障人权。但是，“历史经验证明，国家的社会主义性质并不能必然防止国家政权对人权的非法侵害，而且事实上，这种侵害在一定历史条件下甚至可以达到血腥恐怖的程度。这种来自国家政权的侵害是非常可怕的。”
因此，要用刑法来防止国家刑罚权的滥用，以保障人民的权利不受其非法侵害，而要做到这一点，就要求把人民通过最高权力机关制定的刑事法律神圣化，使它成为发动和行使国家刑罚权的唯一法律依据。笔者则认为，徒将“国家最高权力机关制定的刑事法律”作为定罪处罚的唯一法律依据，根据上文关于法律的实质合法性以及“元法律规则”的论述，并不能保证该刑事法律就不会侵犯人权，虽然何秉松教授同时还认为，“禁止制定违宪的或违背刑法基本原则的刑事法律”，但我国宪法并未规定罪刑法定原则或禁止法律溯及既往原则，立法法作为宪法性法律虽有禁止法律溯及既往的规定，但又规定新法优于旧法，实际上是允许法律的溯及既往，而罪刑法定原则又不能完全包含禁止溯及既往原则，国家最高权力机关制定的刑事法律并不能一定保证具有实质合法性。故此，必须要求国家最高权力机关在制定刑事法律时，符合“元法律规则”，限制自己不当行使立法权从而对公民人权的侵犯。因此，禁止事后法是保障公民权利和自由、限制国家刑罚权的当然要求，甚至成为现代国家宪法或宪法性法律明确规定的公民宪法权利。
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