第四章 刑法不溯及原则的理论基础
第一节：公平正义观
正义是政府的目的。正义是人类社会的目的。“正义是社会制度的首要价值，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。”刑法作为法律制度的一个分支部门，也是社会制度的一个重要组成部分，因此，刑法也应符合正义的要求。
那么，什么样的刑法才能成为正义的刑法呢?对此，朗·富勒认为，法律的完善，主要取决于它用来实现其他目的的程序。“使法律成为可能的道德”要求满足下述八项条件:()l必须制定一些能指导特定行为的一般性规则;(2)这些一般性规则必须予以公布，至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布;(3)在大多数情形中，这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往;(4)这些规则应当明确易懂;(5)这些规则不应当自相矛盾;(6)这些规则不应当要求不可能实现的事情;(7)这些规则应当具有适当的稳定性，亦即不应当太过频繁地更改;(8)所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性。富勒认为，完全不能满足上述法律道德条件中的任何一项条件，并不只是会产生一个坏的法律制度的问题，而是会导致“一个根本不能被称为法律制度的东西”。他同时相信，达到上述要求的法律制度，其实质内容通常来讲也总是合理的和正义的。
富勒上述观点指的是法律的内在道德，即有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则或法治原则，是使以规则治理人类行为的事业成为可能的道德，亦即是法律之能成为法所绝对必须的先决条件。从朗·富勒的上述观点看，仅具有形式合法性的法律并不意味着正义，只有具有实质合法性的法律才是符合正义原则的，制定一部溯及既往的法律显然是不符合道德条件的，因而也是不合理的和不正义的。法律与道德的关系问题历来是法律理论中的一个难点问题。德国法学家耶林指出，法律与道德的关系问题是法学中的好望角;那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了。本文的目的不在于探讨法律与道德问题，而这也是笔者学力所不及的。但是，法律的道德问题与法律的正当性问题却具有天然而亲密的联系，而法律(刑法)的正当性问题正是本文所要讨论的论题之一。
澳大利亚法理学家斯通认为，法哲学中的一些重要问题，是法律与道德之间的区别。它所提出的一些主要问题足以说明它的重要性:(1)一个社会的法律应在多大程度上和在什么意义上影响社会的道德?(2)如果法律不体现道德时，是否还有服从法律的道德义务?如果服从的话，对这个义务有没有限制?③当一个法律规范规定了道德所禁止的行为，公民应当服从哪一个?(4)究竟有无因整个法律制度和道德相冲突而推翻这一制度的义务?如果有，又在什么时候?①斯通上述观点中的第二点和第四点正是富勒所指出的法律的内在道德问题。这样的话，可以将斯通的问题转换为:如果法律不具有正当性时，是否还有服从法律的道德义务?如果服从的话，这个义务有没有限制?如果法律制度不具有正当性，是否有推翻这一制度的义务?如果有，又在什么时候?
自然法学家一向坚持认为，法必须是合乎道德的，不道德的法律规则不能成其为法或继续是法。当然，有的自然法学家也认为，法律规则不会由于同道德的任何偏离而丧失其法的效力;只有那些同道德严重对抗的法律规则或同道德的冲突达到“不可容忍”程度的法律规则，才不配称为法。如经历了纳粹统治之后，由实证主义者转向为自然法的德国法学家拉德布鲁赫认为，在制定法以完全无法忍受的程度违反正义的要求时，便存在“制定法上之不法”，相对地，如果制定法根本不追求正义时，则便是并非法律。实证主义法学家则认为，道德不是法律存在并有效力的标准。一项规则只要是由有权的国家机关通过法定程序制定和公布的，就是有效的法律。法律规则不会因违反道德而丧失其法的性质和效力，即使严重违反道德的也仍然是法，只不过是“坏法”、“恶法”。如奥斯丁坚持认为，法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。
一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只要是以适当的方式颁布的，就是有效的。“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。”哈特也认为，即使(如麦考密克和其他许多批判者所论证的)在认可法律为提供行为指引和批判标准当中所展现的参与者的内在视角，也必然包括一个信念，即遵守法律要求有道德的理由，而使用强制有道德的正当根据。
具体到刑法而言，是否一切为国家立法机关所依循正当程序所制定的法律均具有正当性呢?公民对这种刑法是否均应毫无保留地予以绝对服从呢?实践证明，“恶法亦法”的观念显然不符合现代法治的理念，因而为现代法理学所抛弃。如罪刑法定原则不仅应具有形式的侧面，还应具有实质的侧面。仅有形式的侧面充其量只是实现了形式正义，并不意味着实质正义，因为其只是限制了司法权，而没有限制立法权;如果不对立法权进行限制，就意味着容认不正义的刑法。实质侧面的提出正是为了限制立法权，从而保证刑法的实质正义。罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面相互依存，缺少其中任何一个方面，都必须损害其他方面。
适用事先存在并已为大众所知的法律条文，是对抗执行权力机关与法官的专断行为的可贵保证。没有这种保证，在复杂的现代生活中，个人就很可能对其行为是否被认为是反社会的行为一无所知，因此就有可能受到压抑，或者可能受到不公正的追诉。因此，在现代法治社会，并非所有立法机关制定的法律均具有合法性和正当性，只要符合内在道德的法律才能称为真正的法律。而衡量一部法律是否符合内在道德的标准之一即该法律是否为溯及既往的法律。易言之，追溯既往的法律不符合一般国民的公平正义观，因而也是应该被废除的，公民没有服从追溯既往的法律的法定义务。从宪政角度而言，追溯既往的法律也是违反宪法的法律，当然不具有正当性，这也是一些国家的宪法和刑法典所明确规定的。
刑法所体现的正义价值与秩序价值，如同硬币的正反两面，紧张对立又紧密依存，反映了公正与功利之间的对立统一关系，不可任意偏废其中任何一面。刑法的溯及适用即表明了立法者偏向了秩序价值一面，但是，如果立法者置秩序价值于任何其他事务之上，压制异议，而忽视了公平正义，实际上也削弱了法律的秩序作用，因为为发挥法律的秩序作用而采用专断的和完全不能预见的方法对待人们，必定会对社会生活产生令人不安的影响。③基于秩序原因的法律溯及既往，实际上是对秩序价值的反动。人类的安定生活离不开秩序，人类的自我完善和全面发展更是离不开秩序，但这并不构成我们将秩序价值置于其他价值之上的正当化依据，因此，在追求法律的秩序价值时，更应追求法律的正义价值的实现。
第二节：保障国民行动预测可能性理论
在刑事法中，一种备受欣赏的观点是，人们应该有权事先明确地知道他们的行为是否构成犯罪。这种事前告知的形式是法律制度所保护的公民自由权的一个重要内容。而事前告知的目的即在于，防止立法者不教而诛，从而保障国民行动的预测可能性，而这一任务在很大程度上是依靠刑法不溯及才能得以完成。法律这个概念，蕴涵了统一性、规则性和可预测性诸理念。基础公正要求:对既存法律规则的合理期待应予保留;对新的法律后果，应给予公民以足够的告示。为了保证公民忠诚于法律、遵守法律，必须预先让公民知晓其行为可能导致的法律后果，从而使得公民能够形成预期并根据法律的规定来调适自己的行为。
如果制定改变过去行为的法律关系的法律，使得过去合法的行为现在变成非法，那么公民过去所拥有的权利和救济措施也被剥夺了，这显然会挫败公民的法律预期，削弱其对现存法律制度的忠诚，不利于公民规范意识的养成。霍姆斯认为，法律研究的目标就是预测，预测经由法庭(方式)的公共权力的影响范围。法学本身所关注的基本权利和义务又一次不是别的，而是预测。一项所谓的法律义务并非别的，而是一个预测，即，倘若某人作为或不作为某些事情，他将会遭受法庭判决所制裁的这种或那种处罚。对于一项法律权利亦是如此。
预测法院实际上将会做些什么，此外再无奢求，这就是我要用法律一词来表达的意思。对此，吴经熊博士指出，“可见，法律是一种预期。它甚至不像萨尔蒙德(Salmond)所说的那样，是由已被认可并得到落实的规则所组成;它是由法院很可能认可或遵循的规则所组成……从心理学的角度说，法律是一门卓越的预言科学。它所关心的主要是我们未来的利益;人们研究案件不是为了娱乐，而是普遍抱有一种想法，即预测将来出现案子时法院会做些什么。不错，人们在不停地查阅法律仓库中大量的既往案例，但归根到底，他们在这种做时几乎总是怀揣一种动机，即证明有足够的理由相信法院将来会采取这样或那样的行动。”
哈特也认为，对于法庭将会如何行事的预测，而不是别的什么更为矫饰造作的东西，正是我所称的法律。法律义务对于一个坏人来说意味着什么?主要的，而且首先来讲，这意味着是对于如果他作为某些事情，可以预计到他将遭受某些监禁或强制付款方式的不利后果，保证人们能普遍地获得对于法律强制情形的预先注意，从而维护人们对法律的预期。法律义务对于一个坏人来说意味着什么?主要的，而且首先来讲，这意味着是对于如果他作为某些事情，可以预计到他将遭受某些监禁或强制付款方式的不利后果。任何社会控制方法(运动规则及法律规则)主要是由传达给各类人的一般行为规则构成的，他们因而指望不必再有官方的指示就能了解并遵守规则。如果这类社会控制起作用的话，这些规则必须符合某些条件:它们必须是可理解的，大多数人有能力服从，一般地说决不应当溯及既往(虽然可能有例外)。
预测的目的在于确保公民的行动自由。如果行为人不知在何种情形下其行为才是合法的，其自由也就受到了限制。刑法在限制自由的范围的同时，也把自由作为基本价值予以尊重。为了保障市民的自由，对于什么行为是犯罪、对犯罪应科处何种刑罚，必须由代表国民意志的立法机关以法律的形式事先予以明文规定。个人都是自主的人，他们计划自己的生活，因而需要充分的法律通知和预告，以便使他们能够更有效地做到这一点。法治下，法律的主要目的之一即是维持一种稳定和可预见的法律体制，个人可以在其中计划自己的生活。法治要求法律应大体上适用于将来(而不是溯及既往)，法律应当是公开公布的，而且对那些其行为必须由法律指导的人来说应在合理的程度上明白易懂。溯及既往的法律规则，就是剥夺人的这种预测和选择能力，就是剥夺人的自由。公民的行动自由是个人全面发展的前提。自由与被强制相对立，表现为行动的自主性、目的性和选择性。没有行动自由，或者公民在行动之后随时都有可能面临法律的制裁而人人自危，是无法达致全面发展的。马克思指出，人作为类区别于动物的根本特征在于“人的自由的自觉的活动’，，即人的类特性。在《共产党宣言》一文中，马克思、恩格斯指出:“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”此后，马克思在《资本论》中，恩格斯在《反杜林论》中，分别提出了“每个人的全面而自由发展”，“每一个人的全面发展”的观点。而恩格斯在逝世前一年曾给《新世纪》杂志题词，他从马克思着作里面找出一句自己最欣赏的话:“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”恩格斯说:“除此之外，我再也找不出合适的了。”
江泽民同志在庆祝中国共产党成立80周年大会上讲话中指出:“我们建设有中国特色的社会主义的各项事业，我们进行的一切工作，既要着眼于人民现实的物质文化生活需要，同时又要着眼于促进人民素质的提高，也就是要努力促进人的全面发展。”十六大报告也指出:“人民享有接受良好教育的机会，基本普及高中阶段教育，消除文盲。形成全民学习、终身学习的学习型社会，促进人的全面发展。”十六届三中全会报告也提出:“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。”人的发展虽然是主体性价值取向，但其实现却有赖于外部条件。人只有在社会交往中才具有意义，人的活动也总是在一定社会关系中发生和进行的，而社会关系只有依靠某种健康良性的社会制度才能得以维系，因此人的自由活动、人的全面发展不仅与物质经济发展水平有关，也与社会制度息息相关。制度在保证社会良性运作的同时，也为人的行动范围设置了界限。良好的制度能够告诉人们可以做什么、应该做什么、必须做什么，也就告诉了人们不能做什么，它通过规范人的活动规定人的发展方向。良好的制度不仅能使人们清楚地预测未来的收益和风险，增强行动的自由自觉性，也能使人们在制度架构内最大限度地发展和丰富自己，从而达到全面、和谐发展。
“现实的人”是人的发展理论的基础性概念，马克思对人的发展的全部理解，都是以此为条件的。每个人的发展在人类社会发展中居于核心和基础地位，而每个人的行动自由、每个人具体的个别的权利和利益又是构成每个人的全面发展的前提和重要组成，因此，作为保障人类行动自由和个人权利的良好制度，必须满足能够确保公民的预测可能性这一根本要求。显然，一部溯及既往的法律不仅违背了宪政和法治的核心价值和基础要求，更无法完成“人的全面发展”这一历史使命。需要特别指出的是，作为禁止溯及既往原则的理论基础的保障国民行动的预测可能性与罪刑法定原则的实质侧面的明确性原则也是密不可分的。法治原则要求法律规则必须明确清楚，公众无需猜测其含义;其应具有广泛性，须适用于全体公民，而不能仅限于某一特殊群体或个人。法律除必须具备明确性和普遍性外，还必须能为公众所知晓。自然，“秘密法”就应该被禁止了。
为了确保法律的明确性原则，美国发展出了模糊而无效的法律原则。根据模糊而无效原则，任何犯罪都应当确定其界限，定义明确的刑法才能起到事先警告和预防犯罪的作用，同时也只有这样才能保障公民的自由，使得公民在行为前就能确切地知道什么行为是法律许可的，不致因为法律含糊其辞而担心行为之后可能遭到指控。最高法院曾经这样描述法律含糊的危险性(1920年):“它留下了最广阔的疑问，其范围没有一个人能够预见，其后果没有一个人能够预测。”意大利学者帕多瓦尼也指出，含义模糊的法律规定必然会导致对不得溯及既往的否定:由于行为时法律规定是不确定的，只能由法官根据事后的价值判断来决定法律适用的范围。如果允许刑法规范有溯及既往的效力，不管条文规定得多么清楚，法律专属性原则的保障作用也将化为乌有。
保障国民行动预测可能性也是符合刑罚目的的。刑罚的目的之一就是为了预防犯罪，预防犯罪包括两个方面，即特别预防与一般预防。这是我国刑法学界的通说。而预防思想是建立在三个内在的先决条件之上的。第一个先决条件，是对将来的行为进行足够准确预测的可能性。第二个先决条件，是刑罚应当完全依据危险性来确定，使得预防至少可能取得成效。第三个先决条件，是用刑罚中固有的威慑、教育和保安因素，特别是用刑罚执行中的社会教育工作，不仅能够对青少年的犯罪，而且能够对成年人的犯罪作有效的斗争。一个不具有预测可能性的刑法，是无法发挥预防犯罪作用的。
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