结论
刑法不溯及原则既是重要的法治原则,也是重要的宪政原则,然而长期以来其价值在我国规范刑法学的研究中被低估。我国刑法规定并未完全排斥禁止事后法原则,而将禁止事后法原则上升为刑法基本原则甚至是宪法性原则,显然是追求宪政和法治必不可少的一个步骤,也是我们追求刑事法治所要达到的一个理想境界。
在法律的稳定与变更的张力中寻求公正与功利的衡平是刑法不溯及原则所要努力解决的课题。若要在法律变更中正确适用刑法,笔者认为应坚持有利于被告原则、刑法的整体适用原则、不得标签原则和不得标示原则。在制定法、司法解释以及判例变更不利于被告时,应否定其具有溯及力;若制定法、司法解释以及判例变更有利于被告时,根据“从旧兼从轻”原则,则应承认其具有溯及力。
在坚持刑法的整体适用原则,反对法官造法的同时,新旧刑法中有关定罪量刑的有利于被告的条款可以交替引用。为防止立法机关将刑事处罚性法律标签为非刑事法律而即行适用,应以法律的效果而非法律的形式来决定其时间效力。如果制定法和司法解释未明文规定生效日期,则应推定其只适用于公布之日起之后实施的犯罪行为;而为保障公民的行动预测可能性,防止“不教而诛”,法律法规的公布日期与施行日期之间应有一个合理的间隔。
参考文献
一、中文文献:
著作类
1.[法]孟德斯鸡着:《论法的精神》(上册),商务印书馆1961年版
2.[意]贝卡里亚着,黄风译:哎论犯罪与惩罚》,中国大百科全书出版社1993年版
3.[美]斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编,周叶谦译:《新宪政论-为美好的社会设计政治制度》,生活,读书.新知三联书店1997年版
4.李海东着:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版
5.陈兴良着:《刑法的启蒙》,法律出版社1998年版
6.[德]李斯特着、施密特修订,徐久生译:《德国刑法教科书》,法律出版社2000年版
7.[德l考夫曼着,刘幸义等译:《法律哲学》,法律出版社20汉年版
8.刘树德着:《宪政维度的刑法思考》,法律出版社2002年版
9.[美]汉密尔顿等着,程逢如等译:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版
10.王磊着:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2001年版
11.张明楷着:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版
12.[意]杜里奥·帕多瓦尼着,陈忠林译:《意大利刑法学原理》,法律出版社1998年版
13.曲新久着:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版
14.[美]本杰明·内森·卡多佐着,刘培峰、刘晓军译:《法律的生长》,贵州人民出版社2003年版
15.[美]E·博登海默着,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版
16.[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特着,徐久生译:《德国刑法教科书总论沙,中国法制出版社2001年版
17.张文显着:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社19%年版
18.[英]戴维·赫尔德着,燕继荣等译:《民主的模式》,中央编译出版社1998年版
19.哈特着,张文显等译:《法律的概念》,中国大百科全书出版社19%年版
20.张智辉着:《国际刑法通论》,中国政法大学出版社1999年版
21.[英]哈耶克着,邓正来译:《自由秩序原理》(上),生活。读书·新知三联书店1997年版
22.[美]凯斯·R·孙斯坦着,金朝武等译:《法律推理与政治冲突》,法律出版社2004年版
23.[日]野村稳着,全理其、何力译:《刑法总论》,法律出版社2001年版
24.[英]卜詹宁斯着,龚祥瑞、侯健译:《法与宪法》,生活·读书·新知三联书店1997年版
25.[法]卡斯东·斯特法尼等着,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版
26.[德]克劳斯·罗克辛着,王世洲译:《德国刑法学·总论》(第1卷·犯罪原理的基础构造),法律出版社2005年版
27.周密着:《中国刑法史纲》,北京大学出版社1998年版
28.高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年版
29.储槐植着:《美国刑法》(第二版),北京大学出版社19%年版
30.[美]詹姆斯·安修着,黎建飞译:《美国宪法判例与解释》,中国政法大学出版社1999年版
31.张明楷着:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版
32.林山田着:《刑法通论》(上册),林山田发行,增订七版,2001年10月二刷
33.陈忠诚着:《法窗译话》,中国对外翻译出版公司1992年版
34.[美]卡尔·N·卢埃林着,陈绪刚等译:《普通法传统》,中国政法大学出版社2002年版
35.张志铭着:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版
36.[德]拉德布鲁赫着,米健、朱林译:《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年版
37.陈忠林着:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版
38.[法]卡斯东·斯特法尼等着,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版
39.[韩]李在祥着,[韩]韩相敦译:《韩国刑法总论》,中国人民大学出版社2005年版
40.[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编,黄道秀译:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),中国法制出版社2002年版
41.马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1991年版
42.高仰止着:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司1994年印行
43.[日]大缘仁着,冯军译:《刑法概说(总论)))(第三版),中国人民大学出版社2003年版
44.[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编,郑戈等译:《宪政与权利》,生活·读书·新知三联书店19%年版
45.[美]克里斯托弗·沃尔夫着,黄金荣译:《司法能动主义-自由的保障还是安全的威胁?》,中国政法大学出版社2004年版
46.[美]本杰明·卡多佐着,苏力译:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版
47.任东来等着:《美国宪政历程-影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2004年版
48.何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年版
49.于志刚着:《追诉时效制度研究》,中国方正出版社1999年版
50.薛瑞麟着:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社2000年版
51.陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版
52.曲新久着:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版
53.刘萃主编:《国内法律冲突与立法对策》,中国政法大学出版社2003年版
54.[美]罗斯科·庞德着,陈林林译:《法律与道德》,中国政法大学出版社2003年版
55.马克昌着:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第79页
56.[美]迈尔文·艾隆·埃森伯格着,张曙光等译:《普通法的本质》,法律出版社2004年版
57.[英]·S·阿蒂亚着,范悦等译:《法律与现代社会》,辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版
58.[德]K·茨威格特、H·克茨着,潘汉典等译:《比较法总论》,法律出版社2003年版
59.[美]肯尼思·W·汤普森编,张志铭译:《宪法的政治理论》,生活·读书·新知三联书店1997年版
60.[德]卡尔·拉伦茨着,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆2003年版
61.[意]贝卡利亚着,黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版
62.[美哟翰·亨利·梅利曼着,顾培东、禄正平译:《大陆法系》(第二版),法律出版社201版
63.[日]曾根威彦着,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版
64.张明楷着:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版
65.[法]托克维尔着,董果良译:《论美国的民主》(上卷),商务印书馆1988年版
66.[英]哈耶克着,邓正来等译:《法律、立法与自由》,中国大百科全书出版社2000年版
67.蔡墩铭着:《刑法总论》(修订四版),台湾三民书局2000年版
68.钊作俊着:《刑法效力范围比较研究》,人民法院出版社2004年版
69.肖中华着:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版
二、中文文献:
论文类
1.胡容:《全球化:当代刑法的机遇和挑战-第一届当代刑法国际论坛述要》,载《人民检察》2005年第9期
2.马克昌:《我国台湾地区刑法修正述评》,载《中国刑事法杂志》2005年第4期
3.丁卫强:《论我国罪刑法定原则的内涵及其相对性》,载《人民司法》2002年第12期
4.邱兴隆:《有利被告论探究-以实体刑法为视角》,载《中国法学》2004年第6期
5.张明楷:《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》,载《吉林大学社会科学学报))2002年第1期
6,梁根林:《刑法解释规则略论》,载中国刑法学会年会论文集《刑法解释问题研究》,中国人民公安大学出版社2003年版
7.龚培华:《刑法溯及力问题研究》,载《上海市政法干部管理学院学报》第巧卷第6期
8.林维、王明达:《论从旧兼从轻原则的适用-以晚近司法解释为中心》,载《法商研究》2001年第l期
9.郭自力:《论美国刑法中的罪刑法定原则》,载《法学家》1998年第5期
10.刘延和:《追缴、责令退赔和刑事没收探讨》,载《人民司法》2004年第12期
11.刘仁文:《关于刑法解释的时间效力问题》,载《法学杂志》2003年第l期
12.杨艳霞:《正当性刑法解释路径研究》,中国政法大学2004届博士学位论文
13.陈忠林:《从外在形式到内在价值的追求-论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》,载《现代法学》1997年第1期
14.董眸:《我国司法解释的现状及其完善》,载《法学论坛》2001年第5期
15.张军:《最高审判机关刑事司法解释工作回顾与思考(1980一1990)》,载《法学研究》1991年第3期
16.方文军:《法官解释初论-以刑法适用为视角》,北京大学2004届博士论文
17.刘宪权、阮传胜:《刑事司法解释的溯及力》,载《政治与法律》1999年第4期
18.张明楷:《法治、罪刑法定与刑事判例法》,载《法学》200()年第6期
19.韩大元:《试论宪法解释的效力》,载《山东社会科学》2005年第6期
20.梁根林:《罪刑法定视野中的刑法合宪审查》,载《法律科学》2004年第l期
21.赵秉志、肖中华:《刑法适用疑难争议问题两人谈》,载《刑事司法指南》2002年第2期
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