3 盗窃罪与相关犯罪的区别
3.1盗窃罪与抢劫罪
抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。盗窃罪与抢劫罪的区别包括：第一，盗窃行为仅指向财物，而抢劫行为不仅指向财物，还危害到了抢劫对象的人身安全；第二，盗窃采取的是秘密窃取手段，抢劫则采取暴力、胁迫或者其他方法；第三，抢劫罪比盗窃罪的社会危害性更大，相应刑罚也要重，其定罪不受抢劫数额的限制，而构成盗窃罪是有数额限制的。
在研究盗窃罪时，还应当注意盗窃罪在一定条件下可能转化为抢劫罪。根据《刑法》第269条规定，行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而
当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照《刑法》第263条的规定以抢劫罪处罚。构成转化型的抢劫罪应当具备以下三个条件：第一，行为人必须首先实施了盗窃行为；第二，行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁；第三，实施暴力和威胁的目的，是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。
3.2盗窃罪与诈骗罪
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。二者的区别关键在于客观方面。盗窃罪取得财产的方式是秘密窃取，诈骗罪取得财产的方式是骗取，但诈骗罪在客观方面的构造比较复杂，一般认为包括五个要素：行为人的欺诈行为--被害人产生错误认识--对方基于错误认识处分财物--行为人或第三者获得财产--被害人受到财产损害。五者缺一不可，虽然二者在理论上区别非常明显，但在复杂的社会生活中，许多的盗窃行为与诈骗行为往往在非法取得财物的犯罪过程中同时存在，使得对许多行为的定性产生疑问。
在我国取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者，诈骗罪属于后者。也就是说盗窃罪与诈骗罪的区分的关键在于行为人非法占有财物起主要作用的手段是什么。如果起主要作用的手段是欺骗，就应当定诈骗罪；如果起主要作用的是窃取，则应定盗窃罪。
3.3盗窃罪与抢夺罪
抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取数额较大的公私财物，但没有使用暴力或以暴力相威胁的等侵犯人身权利的方法。抢夺罪也是一种侵犯财产的犯罪，抢夺罪与盗窃罪的区别也主要在于客观方面，即在取得财物的方式上，抢夺罪是乘人不备、公然夺取，而盗窃罪的行为方式是秘密窃取。
而抢夺罪中的”夺“决定了行为必须要使用不法有形力，而不可能以平和方式施，这是区分抢夺罪和盗窃罪的关键。就公然实施而言，应该承认，多数抢夺罪是公然实施的，即抢夺行为发生在公共场所，在不特定多数人在场的情况下实施。但是抢夺罪的成立不以此为限。如在被夺取的事实而突然把财物夺去的，行为不是公然实施，但也认定为抢夺。
3.4盗窃罪与侵占罪
盗窃罪的基本特征，是违背被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产转移给自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物，因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法较变为所有。
4 特殊盗窃行为探析
4.1使用盗窃
关于”使用盗窃“概念，在学术界有不同的认识。归纳起来主要有以下几种观点： 第一种观点认为，”使用盗窃是指行为人以非法使用（非法获利）为目的窃取财物，使用后随意抛弃、毁坏而不归还的行为或使用后财物价值损失数额较大的行为。“第二种观点认为，”使用盗窃，是指行为人以非法临时使用为目的，或者无法查明行为人具有非法占有目的，秘密窃取并使用他人贵重财物，使用后加以归还的行为。“第三种观点认为，使用盗窃是指”行为人没有非法占有某一特定财物的犯罪目的，只是出于一时使用的需要而占有该财物，并且事后予以返还。“
第一种观点，他将非法使用与非法获利等，同看待，并且未强调非法使用时间的临时性。第二种观点该观点强调了必须”使用“被盗财物（”秘密窃取并使用他人贵重财物，使用后加以归还“），即窃取财物还不足以构成用盗窃，而必须有使用行为才可以认定，不适当地缩小了使用盗窃的范围。综上笔者比较赞同第三种观点。
我国刑法没有规定使用盗窃罪，最高人民法院于1997年11月4日《解释》虽未正式规定”使用盗窃罪“一词，但是从其立法精神来看却有限制的承认了使用盗窃罪。该《解释》第十二条明确规定：”为实施其他犯罪盗开机动车的盗窃罪和实施的犯罪数罪并罚，实施犯罪后返还的盗开车辆行为作为从重情节；为练习开车、游乐等目的多次偷开机动车并丢失的论以盗窃罪，偷开机动车并发生交通事故的按交通肇事与盗窃罪并罚；偷开机动车并造成车辆毁损的论以毁损公私财物罪；偶尔偷开机动车的，情节轻微的，不应论以盗窃罪。“
通过对我国现行司法解释的分析可以看出问题的症结在于：对于可罚的使用盗窃行为如何定罪处罚。上述司法解释的尴尬都是由于立法对此没有明文规定，而司法解释又无力解决所导致的。使用盗窃是我国近年来日益受到关注的问题，可罚的使用盗窃行为是确实存在的，我们可以通立法的方式予以解决。因此，笔者建议，可以借鉴国外刑事立法的经验，在刑法中增设”使用盗窃罪“来解决使用盗窃行为产生的纷争问题。
4.2网络盗窃
网络虚拟财产是一种数字化、非物化的财产形式。广义上的网络虚拟财产包括网络游戏、电子邮件、域名、网络寻呼等一系列信息类产品。通常所说的网络虚拟财产一般是狭义的概念，也称之为网财、虚拟财产，是存在于网络游戏空间，属于特定游戏参与者的财物，包括游戏账号等级、累积的虚拟货币、装备、宠物等。
网络虚拟财产具有以下特征：第一，拟制性。网财不存在于客观实在的空间，而是以数字技术作为存在基础，以二进制的逻辑结构作为存在空间。其表现形式为符号、颜色、图像等。第二，不稳定性。虚拟财产会因技术安全隐患、电脑病毒、黑客攻击、游戏运营商终止经营等因素而灭失，凝结于其中的游戏者劳动价值也处于不稳定状态。第三，可交易性。网络交易途径有两个：第一种是在网络世界通过游戏炼级的方式，不断提高自身虚拟货币数量、经验值、等级、装备规格等。第二种是通过交易的方式获得装备、级别积分等。 第四，客观性。游戏设有既定的规则与运行程序，虚拟财物的性质功能也是设定的，玩家必须遵守网络潜规则和游戏规则才能进行游戏，获取虚拟财产。第五，依附性。虚拟财产的存在依附于一定的游戏程序设置，与特定游戏者挂钩，关键在于玩家游戏资格是否存在，运营商是否维持游戏运行。第六，有用性。玩家通过虚拟财产所代表的身份、等级获取现实世界所没有的精神满足和荣誉感、认同感；通过虚拟财产的交易获取现实世界的物质回报。
学界关于虚拟财产是否具有法律上的财产属性的问题争论颇多，主要有两种观点，否认说和肯定说。否认说认为虚拟财产是虚拟存在的，故不具有使用价值；或认为虚拟财产对非游戏者没有意义，不具有交换价值，因此不能作为法律保护对象。肯定说认为虚拟财产具有特殊的属性，具体观点有物权说、智力成果说、债权说、无形财产说等。笔者认为，虚拟财产属于法律意义上的财产，它包含有价值、使用价值、交换价值这几个关键要素，并具有稀缺性、可交易性、可支配性等特征，应当将之作为法律保护对象。
盗窃他人的虚拟财产，是指行为人采用非法手段获取他人游戏账号和密码，并进入他人的游戏账户，窃取存贮其中的武器、装备、宝物、货币等虚拟财产。由于网络财产的虚拟性，网络财产所有权人不必像传统方式一样占有财产，而可以通过其他方式享有财产所有权，如控制账号和密码即可支配财产。行为人通过窃取、拦截、控制、破坏权利人账号和密码，导致所有权人失去虚拟财产的支配权，即可认定其非法占有他人财产。网络游戏中盗窃虚拟财产行为虽具有智力性、虚拟性的特点，但与现实生活中盗窃一般财产行为的本质相同。盗窃虚拟财产具有社会危害性，可以盗窃行为定性。
4.3单位盗窃
所谓单位盗窃，是指单位的法定代表人、代理人或其他直接责任人员，为谋取单位利益，经单位集体研究决定或由单位负责人决定，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。
单位盗窃行为能否定罪成为当前司法实践中一个争议焦点。最高人民检察院早
在1996年就做出了《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》（以下简称1996年《批复》），其中规定：”单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大，影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照盗窃罪依法批捕、起诉“.之后，最高人民检察院于2002年8月13日施行的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》（高检发释字〔2002〕5号，以下简称《批复》）更加明确地规定：”单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。“ 2002年公布的《批复》施行后， 1996年《批复》就自行失效。但仔细分析，该批复仍面临尴尬境地。具体表现为：第一，将单位盗窃以自然人犯罪论处，无法完全实现社会正义将单位盗窃以自然人犯罪论处，人们内心并不能完全接受。第二，从最终的效果来看，《批复》确立的处罚模式易侵犯公民权利，有损刑罚的公正性。单位实施盗窃却只追究直接责任人员，这是对公民权利的侵犯，有损刑罚的公正性。
综上我们可以看出与自然人盗窃相比，单位盗窃在构成特征上有其特殊性：主观方面它要求行为人的故意和非法占有的目的必须基于为谋取单位利益的动机驱使；客观方面行为人秘密窃取公私财物必须经单位集体研究决定或由单位负责人决定。
4.4利用ATM机故障恶意取款行为
随着经济的不断发展，人们对货币的使用方式越来越多。为了方便人们更加自由的支配自己的货币，ATM机被广泛的运用。谈到利用ATM机故障恶意取款行为我们就不得不提备受关注的许霆案。
4.4.1许霆案回顾
2006年4月21日，许霆与郭安山利用ATM机故障漏洞取款即每扣掉卡上一元钱就可以取出1千元，许取出17.5万元，郭安山取出1.8万元。事发后，郭安山主动自首被判一年徒刑；而许霆潜逃一年落网，2007年12月一审被广东市中级法院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广东市中院重审；3月31日，许霆被判处五年有期徒刑，除退赔恶意取得的款项外，还需缴纳两万元罚金。
4.4.2 ATM机的性质
本案中一审与二审结果的差距之大，原因在于法院对ATM机的性质的认定不相同。根据最高人民法院的司法解释：”盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金。“ATM机是否属于金融机构是此案定罪量刑的关键，但现行的有关法律和司法解释没有对ATM机是否属于金融机构进行明确的定义，现行刑法是建立在传统概念之上的，对ATM机并没有相应的规定，因此许霆的行为不能用现行刑法类推适用，根据我国刑法的罪刑法定原则不能对ATM机做工作广义的解释。
4.4.3关于案件争议
许霆案一审判处无期徒刑后在社会上引起极大的反响，对于法院认定的许霆构成盗窃罪法律界有着不同的意见。
第一种，认为许霆的行为构成犯罪，但是许霆构成何种犯罪也有不同的意见。
第一，认为许霆的行为构成盗窃罪。持该种观点的学者认为许霆的行为具有秘密性并且侵犯了银行的财产所有权，其行为符合盗窃罪的构成要件。第二，认为许霆的行为构成诈骗罪。由于人工智能发生故障，取款机不能正确识别。而行为人明知取款机故障，利用其识别不能而连续多次取钱，这个行为符合诈骗罪的特征。第三，认为许霆的行为构成侵占罪。持该种观点的学者认为许霆的行为是代为保管银行的财物，后拒不退还的行为。
第二种，认为许霆的行为无罪，而是民法上的不当得利。持该种观点的学者认为银行和储户的关系，本质上看，还是一种合同关系，双方是基于特定的契约而达成的合意。许霆第一次操作后，发现ATM机有了新的承诺方式，因此，按照自己的意愿，频频发出要约，均被ATM自动交易系统接受，而自动交易系统接受即代表了银行的接受。顾客与银行之间首先是一种民事法律关系。事发后，银行应该首先采用民事手段来实现民事救济，如果不行，才应当提起动用公共权力。
在前面笔者介绍了盗窃罪的四个要件，那么结合许霆的行为进行分析：
首先，客体要件：许霆利用ATM机故障取出17.5万元现金，多取的17.4829万元并不属于她所有，许霆多取了17.4829万元现金并带走，使该笔资金脱离银行的掌控，已构成侵犯银行经营资金的所有权。
其次，客观方面：许霆的行为是否构成盗窃争议最大就在盗窃罪的客观方面。在本案中许霆也承认其取款的时候认为银行并不知情。那么根据我国刑法的通说许霆的取款行为具有秘密性。并且银行虽然有记录和监控录像但并不能改变许霆行为的”秘密窃取“的本质，它们只是事后让财物占有者知道情况的证据。另外，即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质。
再次，主体要件：许霆是年满十六岁的完全刑事行为能力人，符合盗窃罪的主体要件。
最后，主观方面：许霆明知是银行所有的财物，以非法占有为目的实施窃取财物的行为。在这里许霆曾辩解说自己是替银行保管财物，没有想占有这笔钱。但是从许霆实际的行为可以看出其在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。取款后携款潜逃一年之久，且将这笔巨款挥霍殆尽，非法占有之目的明显。
综上所述，笔者认为许霆的行为符合盗窃罪的构成要件成立盗窃罪。
