摘 要： 随着数字经济和人工智能的发展，算法在商业中的应用变得普遍而不可或缺，其在帮助经营者预测市场发展、改善商业模型、完善客户服务的同时，也更切实地影响了经营者，特别是平台经营者之间的竞争。就此，算法为价格合谋的认定与监管带来了新的挑战，面临包括垄断协议、主观意图以及责任承担等诸多法律认定难题。对此，应结合我国反垄断法现状，从算法合谋主观意图认定以及责任承担角度分析算法合谋规制困境，提出个人见解，以期探求算法合谋的规制路径，保护消费者权益。
关键词： 算法合谋; 反垄断; 横向垄断协议;
一、问题的提出
牛津大学教授阿里尔·扎拉奇与美国田纳西大学教授莫里斯E.斯图克所着《算法的陷阱》介绍了大数据时代的价格同谋，即算法同谋，又称算法合谋，并且认为算法共谋有更多不同层次的形式，会随着算法的形式不同而越来越隐蔽难辨。目前，国外许多国家均已出现了算法合谋反垄断案例，如英国两企业通过第三方企业设计的自动重新定价算法软件实施横向垄断协议；美国某公司与其他商家勾结，采用特定算法固定网上商品价格以及自动协调价格；美国Kalanick与Uber司机合谋，通过算法模型与司机协商定价标准；华硕、飞利浦等在内的四家公司利用定价算法软件操控价格，限制线上零售商自主定价行为等。虽然目前我国尚未出现涉及算法合谋案例，但在实践生活中已出现了算法合谋现象，如国内滴滴平台较为典型。由此看来，探讨算法合谋行为的相关规制路径势在必行，对维护市场公平竞争和保护消费者权益具有重要意义。
二、算法合谋概述
（一）算法合谋概念界定
1. 算法定义
算法（Algorithm）是计算机学科领域的一个概念,指代计算机指令，是由人类设计出的，并用于完成某项特定任务。在之前，算法主要被人们利用于计算机程序编写中，但是随着“大数据”时代的到来，目前算法也逐渐运用于大多数科学、商业与各项技术领域，算法技术已经渗透到了人们生活中的方方面面。OECD《算法与合谋》报告引用了较为学术的定义界定算法，即：算法是一种明确、精确的简单操作列表，能机械、系统地应用于一套令牌（tokens）或对象中（例如棋子、数字、蛋糕成分的配置等），而其中令牌最初的状态是输入，最终的状态是输出。
2. 算法合谋定义界定
理论界对于算法合谋尚未统一界定，存在不同理解，或认为算法是合谋行为的条件，促成了一种新式合谋，或者是理解为：两个或两个以上相互竞争的企业共同利用算法实施的合谋或策略行为，总体上看，在人工智能背景与大数据时代背景下，算法作为核心技术之一，成为了垄断协议达成和实施的一种信息传递工具，算法合谋离不开算法技术的参与。算法合谋即特定市场中具有竞争关系的两个或两个以上独立的经营者，利用算法技术实施的共同对产品或服务的价格、数量等进行限定，以导致排除、限制竞争的市场效果的行为。
（二）算法合谋特点
1. 智能性
垄断协议从人的“共谋”过渡到了算法的“共谋”。传统垄断协议行为合意往往通过经营者双方面谈、书信、邮件等明示方式达成，属于明示合谋。而算法合谋由算法成为垄断协议达成和实施的参与者，在很大程度上弱化了经营者的主观意志，甚至随着智能化算法自主学习能力的提高，在某些特定情况下，不需要人类设定和干涉，算法自身也可能自动达成和实现垄断协议。
2. 隐蔽性
算法合谋更机敏且随着算法的形式不同而越来越隐蔽难辨。利用复杂的计算机代码，相互竞争的经营者或者具有上下游关系的经营者，可以隐蔽且迅速地进行交流互动。利用已设定算法程序，经营者可直接秘密达成合谋，无需多次协商讨论或者双方签订书面协议，双方的意思联络意识难以被行政执法机构察觉，商品或服务价格、数量等要素的异动也很难被识别，同时，反垄断执法机构也无法及时搜集到相关有效证据。
3. 动态性
在传统合谋中，市场价格联动的实现需消耗十分长的时间，因为，经营者需要根据价格公式进行多次计算，才能对商品或服务的价格进行设定。此外，传统的垄断协议是由参与者通过明示方式达成，若其想更改、变更或解除垄断协议需有一个相互协商、谈判的过程，因此，传统合谋不易变更。而算法合谋中，经营者利用算法设计动态定价机制，可以实时精准监测市场中同类商品或服务的价格变化，并可立即对自身商品或服务价格做出相应调整，由此避免了对价格联动的反复磋商过程。算法自动定价机制根据所监测的市场情况自动帮助经营者及时制定出最优的竞争策略，这使得算法合谋更容易变更，更具动态性。
4. 稳定性
在传统的合谋中，企业之间达成的合谋属于明示合谋，任何一家企业都可能背离垄断协议，以占有更多市场份额或获得比参与垄断协议获得更高利润，而当合谋企业中的一家以秘密削价的方式偏离合谋时，其竞争对手会因此遭受损失，但是由于市场中存在需求波动等其他因素，竞争对手们并不能完美地推测到秘密削价行为，从而不一定能及时准确地应对秘密削价行为，合谋状态很难得到维持。而算法合谋中，监测类算法可以监督竞争对手的行为以确保合谋协议的实施，参与横向垄断协议的经营者通过利用该类算法，对市场中的商品和服务的价格进行检测，以达到及时获取或实时发现相关信息的目的，并且利用算法设置自动化定价机制，设计快速报复方案，对背叛垄断协议的经营者，在第一时间实施报复措施，从而实现合谋者价格自动保持一致。因此，算法的使用致使合谋行为更具有稳定性。
三、算法合谋规制困境
（一）主观意图认定困难
对于横向垄断协议的认定，要求经营者在主观上具有联络意识，即要求经营者具有实施垄断行为限制竞争的意图。而算法合谋中，经营者利用算法技术手段，存在极其隐蔽地达到垄断目的的可能性，竞争者使用的同一个算法或同一个技术模式或标准，可以达到垄断行为一致。这个过程中，表面上各个经营者并没有进行价格同谋行为，但却实现了价格垄断的效果，而我们也无法察觉到任何不正当竞争与垄断行为的痕迹。更有甚者，随着算法技术的不断发展，在合谋中人起到的作用依次递减的，而机器起的作用则递增，算法的决策作用占主导思维，算法及其设计者或无明示或默示的主观意图，算法合谋缺乏主观意构成要件，则无对算法合谋行为追责。
（二）担责主体不明确
传统的垄断协议，经营者是反垄断法律责任的承担者，然而，对于算法合谋，计算机算法的作用不断加强，逐步成为垄断协议的实际参与者。而在反垄断法的责任体系中，担责者应具备责任能力，现行法律也未赋予算法相应的责任能力，且算法本身并不违法，其只是一种程序工具，并不是共谋本身，因此，算法并不是适格的法律主体，我们无法对算法追责。此外，一方面，我国并无算法设计者承担责任的相关法律基础，无法要求算法设计者承担责任；另一方面，若追究算法使用者的责任，而算法的使用者的范围也不仅仅只包括经营者。因此，如何确定算法合谋行为的责任承担者，成为算法合谋规制的首要难题。
四、算法合谋规制路径
（一）明确对算法合谋主观意图认定
目前，对于算法合谋主观意图的认定存在两种截然不同的观点。一观点认为算法合谋的认定要件仍应包括双方的主观合意，算法并不属于独立的法律主体，其运转取决于人们事前的设置，因此，至少现阶段仍应将经营者之间的主观意志纳入算法合谋的认定要件中。而另一观点则认为传统垄断协议对于主观意思联络的认定就过于严格，若算法合谋的认定仍考虑双方经营者的主观意图，这不仅会增加默示合谋的要求，也会降低对合谋行为的规制效率。对此，甚至已有学者提出，面对人工智能背景下反垄断规制，可全面普及无过错责任原则，从源头上杜绝企业取巧的观念。
笔者认为现阶段对于算法合谋认定不能脱离经营者的主观意图，同时也应将消费者权益保护作为一个重要考量标准。运用推定制度证明垄断协议的存在，通过证明基础事实，然后依据经济学知识运用经济分析方法推定是否存在垄断协议，即不能仅依据直接证据对经营者的主观意图进行认定，执法机关应当结合采取沟通证据和经济证据等间接证据对卡特尔行为进行认定，对市场中经营者的客观行为、导致的市场结果等情形综合分析推定，如同时或者几乎同时宣布提价行为；频繁交换信息行为；长期保持同一价格行为等。
（二）明确算法合谋行为担责主体
有行为就有行为主体，有责任就有责任主体，对于算法合谋的规制，必须严格认定算法合谋的参与者，综合各类因素权衡以明确算法合谋行为最终的担责主体，保证真正应该承担责任的主体无法逃避其应承担的责任。
目前学术界主流观点认为算法合谋行为的责任主体包括三种选择：机器人担责、部署机器人的人类担责或无责任方。具体到算法合谋中，责任承担主体包括算法、算法设计者和算法使用者，而无责任方显然是不可取的。而算法作为工具，其运转取决于人们的设置，且其作为被利用者，本身并不具备相应的责任能力，其不可能成为担责主体。
笔者愚认为承担责任的主体应该是部署机器人的人类，即担责主体应为算法设计者和算法使用者。一方面，不论算法设计者和算法使用者是个人或是企业，其均具有承担相应责任的能力；另一方面，算法设计者和使用者与算法达成和实施垄断协议行为密切相关，其应该对该行为承担相应的责任。此外，算法设计者并不当然是担责主体，应该综合权衡考量其主观意图、算法设计目的、在企业所任职务等多个方面。对于算法使用者，包括企业和个人，无论是在何种合谋中，企业都不能逃离其应承担的反垄断法律责任。此外，作为技术的开发者、使用者，企业是实行算法合谋所带来利益的受益者，因此，若要求其在所获得利润范围内补偿算法合谋造成的损害，这也是符合法律逻辑的。而算法的个人直接使用者，对于所参与算法合谋行为应该承担相应的责任，原因在于随着互联网的发展，越来越多的个人开始使用算法，在无形中达成和实施了垄断协议。
五、结语
算法合谋具有智能性、隐蔽性，相较于传统垄断协议规制更为困难，鉴于算法合谋的特殊性以及当前法律规制的缺失，笔者在分析总结算法合谋理论基础和规制现状的同时，结合算法合谋特点对规制存在的问题和成因加以分析，提出了算法合谋规制的路径选择和建议，以求维护市场公平竞争和保护消费者权益。
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