摘要：我国地产企业运营的通常模式是以其获得的出让土地为抵押从银行获取贷款完成楼盘的建设。开发商在取得商品房预售许可证之前会取得贷款银行同意预售函。在司法实践中, 银行同意商品房预售的行为往往产生许多法律问题, 比如银行抵押权与购房者交付房屋请求权的冲突, 同意预售是否等同于放弃抵押, 银行对预售资金是否有提前清偿的权利和监管义务。本文结合理论和实务对以上问题作了详细探讨和分析。
关键词：预售函; 抵押权; 放弃; 优先权;
一、银行土地抵押权与购房消费者交付房屋请求权之冲突
根据我国《物权法》第九条规定, 不动产的设立、变更、转让、和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力。该条确立我国不动产的物权登记制度。案外人房地产开发公司在土地与房屋存在抵押且未能办理房屋产权证书和土地使用权证书的情况下, 将已经竣工验收合格的房屋交付给房屋购买人。根据物的取得方式, 房地产开放公司享有所建房屋的所有权和使用权, 房屋买受人是房屋的实际占有人, 因此, 原告对房屋和土地的占有使用并不等于其就取得房屋的所有权和土地的使用权。在这种情况下, 房屋买受人所享有的权利是请求开发商协助办理房屋产权证和土地使用权证。房屋买受人是否有权请求排除抵押妨碍或者请求抵押权人办理注销抵押登记手续呢。之所以会提出这样的问题, 因为在同一物上存在两种权利, 一种是购房者的交付房屋请求权, 一种是抵押权人的抵押权。从法律性质上讲, 前者属于债权, 后者则属于担保物权, 根据物权优于债权的原则, 抵押权理应优于购房者的交付房屋请求权, 但是购房消费者的交付房屋请求权例外。购房消费者优先受偿权源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本批复认为消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这主要是基于以下理由:相对于承包人而言, 消费者是弱者。批复对于承包人的利益与消费者的利益的保护偏重于消费者, 但是并非认为消费者权益大于劳动者权益, 相反批复贯彻了法律保护劳动者利益的根本宗旨。但是, 相对于作为个体消费者而言, 承包人作为一种经营组织, 有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险, 更有能力保护自己的权益。因此, 比较承包人的利益与消费者的利益, 消费者的利益属于生存利益, 应当优先, 承包人的利益属于经营利益, 应当退居其次。再根据上述批复确立的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。以此可以推出购房消费者交付房屋的请求权优先于抵押权。我国在法律原则之外创设了例外的规则或者突破了物权与债权应有的逻辑结构。
二、银行同意商品房预售行为的法律后果
根据我国《物权法》一百九十一条规定, 抵押期间, 抵押人未经抵押权人同意, 不得转让抵押财产。因此, 房地产开发商在向房地产管理部门申领《商品房预售许可证》之间, 需要征得抵押权人 (银行) 的书面同意。银行一般会出具《同意在建商品房进行预售的函》。房地产开发商凭此函向房地产管理部门申领《商品房预售许可证》。银行同意预售的行为在法律性质上是一种处置抵押权的行为, 在实体权利上已经放弃对抵押财产的抵押权, 或者说该部分抵押权已经消失。根据《物权法》第一百九十一条规定, 抵押期间, 抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的, 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存;转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。因此, 开发商出售抵押土地上的商品房, 需经过银行同意, 并报房产管理部门备案。对购房者而言, 其支付购房款后, 获得的应是没有权利瑕疵的财产;对抵押人而言, 开发商经银行同意转让抵押土地上的商品房, 应当将商品房转让所得价款中抵押土地使用权部分价款向银行提前清偿债务或者提存;对抵押权人而言, 抵押土地上的商品房出售后, 银行即丧失所售出商品房占用范围内土地使用权的优先受偿权。其实, 财产抵押也是以物的交换价值提供的担保, 抵押物转让, 其交换价值已经实现。同时, 根据“地随房走”的原则, 土地使用权一并转让。
三、银行 (抵押权人) 对商品房预售款的使用承担监管责任
商品房预售款又称为商品房预售资金, 是指房地产开发企业将其开发建设中的商品房建设项目在竣工验收备案前预先出售给购房人, 由购房人按照合同约定支付的预购房款 (包括首付款、分期付款、一次性付款和银行按揭贷款、住房公积金贷款等) 。根据城市商品房预售管理办法第十一条的规定, 开发企业预售商品房所得价款项应当用于有关的工程建设。由此可见, 商品房预售款属于专款专用资金, 其他单位或个人不得挪用。同时根据各省市出台的《商品房预收款管理办法》的规定, 开发商应当在取得商品房预售许可证之前选择监管银行, 一般要求选择预售项目设定抵押的开发贷款银行。如果预售项目存在多家银行贷款模式, 开发商应该选择开发贷款银行作为监管牵头行。因此, 有抵押的银行对预收款具有监管的义务。商品房预售款, 在预售商品房项目竣工验收前, 只能用于项目建设必须的建筑材料、设备购置等土建工程费用、设备安装工程费用, 以及工程建设其他费用。这一点的规定, 似乎使银行处于一种被动的境地, 在其同意预售之后, 又不能就预售款提前清偿。银行若要保护其权利, 那么就应该在同意预售之前要求抵押人另行提供等价值的抵押或保证。同时银行还需要建立完善的预售资金监管制度, 规范预售资金的用途, 以保障银行自身的权利。
参考文献
[1]吴海洋.商品房预售中的权利冲突与协调[J].中国房地产, 2010, (10) :47~49.
