摘要：在缺乏有效信用体系的互联网交易环境中,第三方支付机构承担着资金中介与信用中介的功能,极大提高了交易效率。与此同时,第三方支付机构侵害金融消费者权益的现象也日益增多,有的甚至还演化为较为严重的风险事件。本文分析和研究了第三方支付主要模式与法律关系,并就加强法律监管与风险防范提出提升第三方支付监管法律位阶、强化人民银行监管的法律地位、将支付平台纳入反洗钱监控范围的建议。
关键词：第三方支付; 法律; 风险; 防范;
自2011年央行发放支付牌照起,到目前共有270家机构获得支付许可,除3家注销和1家取消外,现存266家合法第三方支付机构,其中有101家机构已到牌照5年有效期。目前牌照变更情况尚未公布,但可以明确的是央行对第三方机构的监管将更加明晰和严格,《非金融机构支付服务管理办法》更多的是从许可证管理、备案管理和运营管理角度加以规范,第三方支付机构在法律层面潜在的风险亦不容忽视。
一、第三方支付主要模式
(一)平台依托型
此类型拥有成熟完善的电商产业平台和庞大的用户资源,具有很高的诚信度和用户黏性,通过与各大商业银行合作,从产品、用户到服务,搭建线上线下全覆盖的支付闭环,在牢牢把握端到端的支付出入口基础上,进一步推广基于位置和城市的其他增值金融服务,如支付宝、财付通、盛付通等,涵盖转账、缴费、还款、消费、理财等。
(二)行业应用型
电子商务的应用范畴已经由最初的B2C零售拓展到更为广阔的B2B领域,越来越多的传统企业依托电子商务来改善产、供、销整体效率以提高竞争力。此类型第三方支付机构作为面向中小微企业、金融机构和行业用户的综合金融服务机构,为合作伙伴提供包括金融支付、投资理财、账户托管、产业链支付、支付解决方案等一揽子服务,如汇付天下、盛付通、快钱等。
(三)银行收单型
以拉卡拉为代表的移动支付和线下POS收单型,此类模式通过“硬件+软件”和“线上+线下”的形式提供个人支付、商户收单、征信等服务。在发展初期通过销售终端与商业银行合作,以电子账单支付服务及银联标准卡便民服务网点建设为主营业务,获得支付牌照后全面进入商户收单服务和互联网金融,将大数据与征信模型相结合并融入到产品服务的金融平台,涵盖信贷、理财、支付等全场景服务。
(四)预付卡型
发卡机构以盈利为目的,通过发行面向企业或者个人的预付凭证,向购买人收取手续费,购买人可在特定联盟合作机构购买商品或服务,实质是一种单用途或多用途的辅助性货币。在获得支付牌照后,向支付和收单业务拓展,如上海畅购、商服通、百联集团等。
二、第三方支付法律关系认定
(一)与银行之间的法律关系
银行提供的服务类型不同,与第三方支付机构形成的法律关系也存在区别。银行为第三方支付机构提供资金转移和结算服务,双方通过签订金融服务合同确定各自权利与义务,是一种平等主体之间形成的金融服务合作关系。银行提供备付金代管,第三方支付机构是直接收款人和直接付款人,与网上银行之间的关系属于代理关系,此关系适用于民事代理制度和《合同法》。
(二)与监管机构之间的法律关系
《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定:“非金融机构提供支付服务,应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》,成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准,任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”该办法明确了第三方支付机构与中国人民银行形成纵向的监督管理法律关系。人民银行主要围绕市场准入、经营范围、备付金监管等方面对第三方支付机构进行监管。
(三)与电商参与方法律关系认定
第三方支付机构主要为消费者提供付款、收款、缴费以及信用卡还款等服务。消费者将预付资金存入第三方支付机构虚拟托管账户中,并由其代为暂时保管,双方形成保管合同关系。第三方支付机构根据消费者的支付指令,将托管账户内的全部或部分资金支付给商家或银行,双方形成委托合同关系。商家以签订服务协议的方式委托三方机构代为收取货款,双方形成委托合同关系。
三、第三方支付法律风险分析
(一)民事法律风险分析
1. 不当得利的法律风险
我国民法规定,通常情况下原物所有权人有权取得孳息的所有权。第三方支付机构的保管方角色适用《合同法》,“保管期间届满或者寄存人提前领取保管货物的,保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。”第三方支付机构沉淀资金所生利息具有不当得利的法律风险,即使其提前用格式条款迫使所有权人放弃该利息。
2. 未经授权支付的法律风险
未经授权支付是指由付款人以外的第三人,在未获得付款人授权的情况下向第三方支付机构发起支付指令,将付款人账户内资金转移,且付款人也未从实际中获得任何利益。第三方支付机构不能证明自己尽到了合理的注意义务且无过错的,则要对未经授权的支付承担赔偿责任。
(二)刑事法律风险分析
1. 涉嫌非法经营犯罪
第三方支付机构利用预授权交易和跨行转账等进行信用卡套现,涉嫌非法经营刑事法律风险。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”
2. 涉嫌洗钱犯罪
第三方支付机构交易中资金的转移具有一定的隐蔽性,为洗钱犯罪提供了便利。虽然部分第三方支付机构在服务协议中均有关于洗钱犯罪的禁止声明,但这并不能作为预防犯罪的有效措施。
(三)行政法律风险分析
1. 行政不作为
《非金融机构支付服务管理办法》规定,对于擅自从事或变相从事支付业务的,人民银行可“责令其终止支付业务”,但规定只是针对第三方支付机构,对不具备第三方支付资质但从事第三方支付服务的行为缺乏监管手段,很可能造成行政不作为的不良社会影响。
2. 主体资格定位不准
第三方支付服务商定位为从事支付清算业务的特定非金融机构,业务本质属于只有商业银行才能从事的金融清算业务。大多第三方支付机构代行银行职能,直接支配交易款项,或可出现不受有关部门监管而越权调用交易资金的情况,一旦缺乏有效的流动性管理,极易引发支付风险和道德风险。
四、第三方支付法律风险防范建议
(一)提升第三方支付监管法律位阶
虽然《非金融机构支付服务管理办法》对第三方支付行业服务进行约束和规范,但该办法仅是人民银行出台的部门规章,层次明显低于法律法规。面对第三方支付对支付行业的巨大冲击和广泛的影响力,该办法显然不能满足全面监管的需要。因此,要促使第三方支付机构良性发展,需从法律层面加以强制性约束,人民银行应积极协调工商、税务、电信运营商、支付协会等政府部门和社会机构,出台相关法律条文促使监管依据从部门规章上升至法律层面,推动作为银行业重要补充的第三方支付行业规范健康发展。
(二)强化人民银行监管的法律地位
从我国第三方支付的运营现状来看,对其全面监管应当以人民银行为中心,相关部门积极配合,形成风险监测和运营管理横向联动机制,扩大监督的深度和广度。督促第三方支付平台在各项业务和管理活动中制定科学有效的内控制度,建立静态和动态相结合的风险防范机制和预警预报系统,以服务促监管的方式及时向第三方支付机构提示风险点,发送风险预警,协助其排查整改。
(三)将支付平台纳入反洗钱监控范围
为预防洗钱犯罪和恐怖融资活动,人民银行制定了《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》,但该办法仍然存在需要提升法律位阶、加大监管力度等问题。这方面可借鉴美国经验,要求第三方支付在金融监管机构进行注册,提交大额和可疑支付报告,并完整、妥善保管交易资料,将监管重点放在产品交易、服务流程和风险防控方面。如美国《爱国者法案》中,第三方支付作为货币服务机构,需要在美国财政部的金融情报中心(金融犯罪执行网络Fin CEN)注册,保存所有交易报告、客户信息等金融行为数据,金融犯罪执行网络可直接获取各州金融执法部门的重要金融信息,为决策和监管机构提供信息支持,我国可以在机构设置及制定法律和操作规程中予以借鉴。
参考文献
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