摘要：共同犯罪是刑法理论的重要部分, 共同犯罪的本质是因果性和整体性。共同的过失犯罪按照是否存在共同注意义务可以分为违反共同注意义务犯罪和过失犯罪的同时犯, 前者符合共同犯罪的本质, 应当以共同犯罪的原则认定。共同注意义务来源于法律规定、先行行为等四个方面, 法律地位平等的行为人在可以预见危害结果的前提下违反了共同注意义务应当按照“部分承担全部责任”的原则进行责任认定。
关键词：共同过失; 共同注意义务; 共同犯罪;
共同犯罪理论是刑法学中的一个重要组成部分, 我国刑法规定, 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪, 强调二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处。显然, 这从字面上否定了共同过失犯罪行为人被追究共同责任, 但在实务中不断出现一些案例, 例如:1.甲乙约定共同射击前方10米的一棵树, 但一发子弹射中了50米外的丙, 并将其打死, 但不确定子弹由谁射出, 如何追究责任?2.甲乙二人在森林里抽烟, 丢在地上的烟头导致了大火, 但不确定烟头为谁所丢。如何追究责任?如上案例, 如果肯定共同故意意思为构成共同犯罪的要件, 那么根据疑罪从无原则很难对行为人进行认定。
一、共同过失犯罪的界定
1. 共同犯罪的性质———因果性、整体性
共同犯罪指二人以上共同实施的犯罪。其适用的目的是在于将犯罪结果归属于各行为人, 从而追究行为人的责任, 因此, 这就要求行为人的行为与结果之间有物理的因果性或者心理的因果性。[1]同时, 由于有二个以上的参与人, 那么就要求各行为之间有着相互关联性, 无论这种关联性是基于什么, 各行为只要能够相互影响、相互联系或者处于一个整体的状态之下, 则就能够初步地认定其属于共同犯罪。在共同故意犯罪中, 行为人之间的共谋行为 (无论是事前还是事中) , 都证明了其行为有相互联系性, 否则“谋”并不能达成。而理论中即使否认共同犯罪中包含共同过失犯罪的观点也证明了共同犯罪的认定性质。否认共同过失犯罪的理论基础主要是犯罪共同说, 该种学说认为共同正犯“部分实行全部责任”的根据在于共同者在共同实行的意思之下相互利用、补充他人的行为[2]。根据传统的刑法理论, 共同正犯不仅要有共同的实行行为, 而且要求主观上有共同实行犯罪的意思联络, 促使行为人能够互相影响、联系[3]。因此, 笔者认为, 共同犯罪的性质在于因果性和整体性, 即各行为人的行为与结果之间都有因果关系, 且各行为之间相互影响、相互联系。
2. 共同的过失犯罪
过失犯罪表现为在客观上没有履行结果回避义务造成了法益侵害的结果, 主观上对损害结果有预见的可能性。因此, 若二行为人同时在有预见可能性的情况下, 没有履行结果回避义务, 造成了损害结果的产生, 其行为共同或者同时地导致了损害结果, 笔者倾向于将其定义为共同的过失犯罪或者同时的过失犯罪。但是, 根据是否存在整体性, 笔者将该行为划分成两个类型, 即违反共同注意义务的过失犯罪和过失犯罪的同时犯, 笔者认为, 违反共同注意义务的过失犯罪具备共同犯罪的性质, 应当将其界定为共同过失犯罪。
(1) 违反共同注意义务的过失犯罪 (共同过失犯罪)
前文可知, 共同犯罪具备两个性质, 因果性和整体性。二人的过失犯罪行为导致了损害结果, 特别是有时无法确定是哪个行为人的行为直接造成损害结果的情况, 若地位、责任平等的行为人处于一种共同的环境状态, 每个行为人对损害结果和其他行为人行为的危险性都有意识的情形下, 损害结果的产生是由于行为人没有成功地采取针对自己或者针对其他行为人的措施, 违反了共同的结果避免义务和注意义务。我们有理由相信, 在该种情况下, 各行为人的行为与损害结果之间有因果关系。
而从整体性, 即二者行为能否相互影响或者处于一个整体状态下来看, 若二人是地位平等、承担责任相同的主体, 且都处于一个共同的自然环境和情形下, 互相间能预见对方行为造成的损害结果, 那么其行为之间不可避免地会互相影响, 其对结果的产生 (不管是由谁的行为造成) 都具有注意义务, 在这种情形下, 行为人在实行行为的时候主观上无可避免会有一种庆幸状态 (即我的行为被对方所预见, 对方应当知晓并能够对我的不注意进行补救, 对于危害结果我不必过于担心) , 若此时, 行为人共同违反了该种注意义务, 危害结果自然而产生。可以看见的是, 在危害结果发生之前, 行为人的存在本身就互相给对方以底气和补充, 因此, 不能否认危害结果发生以后, 行为人之间就没有了这种联系和补充。例如, 首段提到的案例1, 在可能会有路人经过的地方约定进行射击, 在那种情形下, 甲和乙都处于一个整体的状态中, 且二人作为地位平等的人, 其对射击行为可能导致的危险结果负有近乎相同的避免义务, 且都清楚地认识到对方的行为危险性, 以及双方各自的主观状态都相信对方能够协助自己避免危害结果产生, 各行为人的行为之间有着相互促进、补充的整体性。因此, 双方在当时的情形下应该能够预见到路人会被射击死亡且有义务避免该结果的产生, 无论该结果是由于自己还是由于共同的行为人。
综上, 违反共同注意义务的各个行为人之间在主观上是存在相互补充、促进的整体性的, 因此, 由于其没有履行结果避免义务而造成了损害结果, 无论该结果由谁直接导致, 其与结果都存在因果联系。笔者认为, 违反共同注意义务属于共同正犯。
(2) 过失犯罪的同时犯
前文可知, 行为人互相知悉对方的行为状态和危险性, 且处于共同的整体自然环境下, 在存在共同注意义务的情形下, 各行为人之间就存在相互联系、相互促进的整体性。而在没有这种互相知悉、互相支撑的整体状态下, 各个行为人的行为有时也会对危害结果造成影响。例如前文所述的案例2中, 若甲乙二人互不知悉对方都在抽烟, 在此情形下, 双方对对方的行为的危险性没有预见的可能性, 此时, 危害结果的存在若无法找出与其有直接因果关系的行为人, 也不应当让各个行为人都承担全部的责任, 否则这就过度增大了行为人的责任, 笔者认为, 在这种情形下, 可以说行为人的过失犯罪行为虽然与结果有形式上的因果性, 但由于其缺乏整体的联系, 因此, 笔者倾向于将其定义为过失犯罪的同时犯, 应当根据各个行为与损害结果之间的因果关系使行为人各自承担部分责任。
(3) “过失共同”与“共同过失”的区分说
有的学者倾向于将“过失共同”与“共同过失”相区分, 行为人违反共同注意义务导致损害结果产生属于“过失共同犯罪”, 应当以共同犯罪的原则进行责任认定;二人以上的过失行为共同造成了一个损害结果, 但行为人之间又不存在共同注意义务或者不存在违反共同注意义务的心理状态, 属于“共同过失犯罪”, 该情形不属于共同犯罪范畴[1]。张明楷教授对该观点进行了评析, 认为在现行刑法明文规定“共同过失犯罪不以共同犯罪论”的基础上将过失共同认定为共同犯罪的理论是不可取的。笔者认为, 不必区分“过失共同”和“共同过失”, 无论是否存在注意义务的犯罪都属于共同的过失犯罪, 只有违反了共同注意义务而导致损害结果的犯罪才属共同犯罪。
综上, 笔者认为, 共同的过失犯罪根据行为人之间是否存在相互联系、补充的特性 (即行为人之间是否负有共同注意义务, 负有避免所有参与人导致的损害结果产生的义务) 可将其分成违反共同注意义务的犯罪和过失犯罪的同时犯。而违反共同注意义务的共同犯罪属于共同犯罪, 应当以“部分承担全部责任”原则进行责任追究。
二、违反共同注意义务的成立要件
违反共同注意义务属共同过失犯罪, 但要认定其属共同过失犯罪还需要遵循一定的条件, 符合一定的要件, 要对“违反共同注意义务”进行解释和定义。
1. 行为主体的法律地位平等
“法律地位的平等性”是对共同过失正犯构成要件该当性评价的一个法律性前提[4]。将过失犯罪纳入共同犯罪的认定范围, 从某种程度上看, 是扩大了犯罪认定的主体范围, 该解释方法将本不该承担全部责任的人或者本不该认定为犯罪的人认定为犯罪主体, 因此, 我们需要对其的真正认定加以限制, 只有符合特定构成要件的, 才能以共同正犯这一理论进行规制。笔者认为, 从犯罪主体来看, 只有行为人处于平等的法律地位, 才有违反共同注意义务的可能性和可罚性。
首先, 前文可知, 违反共同注意义务的状态下, 各行为人明知可能产生危害结果的后果, 且互知对方的过失行为也会产生危害结果, 他们对自己和其他人的行为都有着注意义务。若行为人之间不是平等的主体, 而是处于支配与被支配, 管理与被管理的地位, 支配者没有履行自己的义务, 被支配者即使明知其过失行为可能会导致损害结果, 按照客观常理判断, 其也没有能力对损害结果的产生予以制止, 那么当损害结果产生后, 我们自然也不能要求其负担全部责任。其次, 各行为人在负有共同注意义务的状态下, 行为人的庆幸状态是客观存在的, 由于其他行为人的存在, 其本身的疏忽大意和自信其他行为人会协助避免的主观心理状态很容易导致危害结果的产生, 各行为人的行为相互补充、促进。但这都是对于平等主体而言, 对于不平等主体来说, 若管理和被管理者都处于一个自然状态下, 被管理者大多服从管理者的安排, 其有时并不能明确知道管理者的注意义务或者管理者的行为是否会导致危害结果。若都要求其承担全部责任, 就是在加重其注意义务的范围, 甚至被管理者有时并不能有知悉管理者行为和注意义务的可能性。
因此, 笔者认为, 认定共同过失犯罪的过程中要先把握行为主体之间的法律地位是否平等, 只有行为人能平等地在履行共同注意义务的状态下实施行为, 不是处在被他人支配管理的状态下实施了过失行为, 或者不要求其采取措施避免管理人员行为导致的损害结果的情形下, 才能对共同过失犯罪行为进行责任追究。
2. 各行为人负有共同注意义务
显然, 违反共同注意义务的前提是要有共同注意义务的存在。通说认为, 共同注意义务指的是在两人以上共同实施了具有高度危险性行为的场合, 基于相互利用、补充的关系, 产生了相互注意的、相互协作、相互关注的注意义务[5]。在各行为人整体不注意或者整体懈怠的情形下, 就造成了对共同注意义务的违反, 从而导致了危害结果的产生, 这种整体行为也构成了共同犯罪的基础。具体而言, 笔者赞同林亚刚教授对共同注意义务的定义:存在共同义务就要求行为人有两种作为, 一是审慎义务, 行为人负有积极采取措施, 防止自己直接实施的行为产生危害结果的义务;二是协作注意义务, 行为人负有采取措施建议、提醒、协助其他行为人的行为的义务, 防止共同作业的行为人直接导致损害结果的发生[6]。
3. 行为人的共同注意义务有实行的可能性
众所周知, 过失犯罪中, 行为人对结果的发生有采取措施避免的可能性, 只是由于疏忽大意或者过于自信而导致了危害结果。笔者认为, 与过失犯罪的认定相类比, 对于违反共同注意义务的行为, 行为人应当也有实施的可能性:在各参与人没有故意犯罪的前提下, 只要行为人履行了共同注意义务, 就能避免损害结果的产生;履行共同注意义务对行为人而言有现实的可能性。
首先, 要有结果避免的可能性, 如果共同的行为人即使履行了共同注意义务, 没有让自己的行为导致了损害结果, 也协助或者监督了其他行为人的行为, 但是结果仍然会不可避免的产生。该种情形下, 笔者认为不应当让行为人承担共同责任, 甚至不应当承担责任。例如, 上文案例2中, 甲乙约定在山林中抽烟, 互相明知对方的烟头有造成大火的危险, 甲在扔掉烟头之后确认已将烟头完全熄灭后离开, 之后乙在不注意的情况下扔的烟头导致了大火, 虽然甲乙在吸烟时对两人所扔烟头导致山火都有注意义务, 但是甲在负有共同注意义务的情形下已经履行了义务, 之后乙的行为导致了山火, 该种损害结果并不因为甲的行为而避免, 因此也不应当由甲承担责任。
其次, 对于要履行的共同注意义务而言, 行为人是切实可以做到的。笔者认为, 在行为人承担共同注意义务的前提下, 就要求行为人的审慎和协作注意义务是可以履行的。审慎义务强调的是自己的直接行为, 因此可以被行为人所控制和履行。协作注意义务是要对其他行为人的行为进行提醒和监督, 则有时不可避免的会存在不能履行注意义务的情形, 每个人都是独立的个体, 在共同作业的同僚实行行为的情形下, 我们不能要求某一个行为人能够事无巨细地把握住其他作业人的所有行为。因此, 从客观上看在能够对其他行为人的行为进行监督、提醒的状态下, 行为人必须要履行自己的共同注意义务, 否则就应当承担共同责任。
三、共同注意义务的认定
1. 共同注意义务的来源
在传统刑法理论中, 对义务的认定最典型的就是“不作为”犯罪的认定, 即行为人负有实施某种行为的特定法律义务。笔者认为, 对于共同注意义务的界定可以将该理论引入过来, 以共同犯罪论的违反共同注意义务中的共同注意义务应当来源于以下四个方面。
(1) 法律明文规定
由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一切行为规范的总和有时会对行为人义务加以规定, 当这些义务经过了刑法的认可, 那么就可以作为共同注意义务的来源。例如在医生和护士共同进行医疗救助的场合, 由于医疗安全和刑法的规定, 其都负有共同注意义务, 要避免医疗事故的产生, 否则就会成为医疗事故罪的共同行为人。
(2) 职务或业务上的要求
某些行为人处在特定的职务上, 当各行为人都在从事职务或业务工作时, 其职务的特殊性必然为其带来了某些共同注意义务, 要求各行为人审慎对待自己的行为的同时也要对与自己有相同职务关系的人的行为进行监视和协助。
(3) 法律行为所引起
有时一定的法律行为会产生某种特定的注意义务。例如甲乙被丙雇佣看顾丙的孩子, 二者就负有对孩子生命安全进行注意的共同义务, 若由于二人违反了注意义务, 疏忽大意地导致了孩子重伤或死亡, 则二行为人就需要承担共同责任。
(4) 先行行为所引起
由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时, 行为人负有采取措施避免危害结果发生的义务。类比于共同注意义务方面, 若各行为人所实施的先行行为使刑法所保护的法益可能处于被侵害的地步, 那么各行为人就负有共同注意义务, 不仅对自己的行为要审慎实施, 对其他协同作业人的行为也要有一定地注意和防范。例如, 前文所述的案例1, 甲乙约定在密林里射击, 其由于射击行为存在危险性, 二人就应当预料到可能会产生误杀他人的结果, 无论是甲还是乙的行为, 二者都需要承担注意义务。
2. 共同注意义务的例外———结果的不可预见性
共同注意义务要求行为人积极主动避免自己的行为直接产生危害结果以及监督、协助其他协作人员的行为直接造成危害结果。笔者认为, 单一的过失犯罪要求行为人对危害结果能够预见, 而且共同注意义务对危害结果也要求有可预见性。因此, 各个行为人可能导致的危害结果, 在客观状态或者当时的条件来看是很难预见的情形下, 依然要求行为人承担审慎义务和协作注意义务显然是过度的加重了行为人所应当承担的个人责任。例如, 甲乙二人约定在射击场进行射击训练, 丙违规翻越围栏冲入射击场, 后被失手打死, 不知是甲还是乙, 由于甲乙的射击行为有一定危险性且造成了法益侵害的后果, 甲乙对他人的死亡负有共同注意义务, 但是由于二人是在射击场内, 根据常理, 行为人并不能预见到会有人突然冲入射击范围, 对丙死亡的结果, 很难认定甲乙能够预见到, 因此, 此时认定甲乙要承担共同责任显然是不合理的。
综上, 在行为人能够相互预见各方的行为会直接导致危害结果的前提下, 且由于法律规定、职务性质等要求其对危害结果存在避免义务, 那么行为人就存在着共同注意义务, 需要在行为实施的过程中积极注意自身并协助监视他人, 否则, 对危害结果的产生, 则需要承担全部责任。
参考文献
[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社, 2016:399-400.
[2]张健一, 高蕴嶙.过失共同正犯研究———基于立法论与解释论的双重视角[J].福建法学, 2017 (03) :30-37.
[3]陈兴良.共同犯罪论[M].北京:人民大学出版社, 2006:400.
[5]马荣春, 徐晓霞.论共同过失正犯[J].井冈山大学学报 (社会科学版) , 2018, 39 (02) :128-136.
