本篇论文目录导航：
【题目】版权法领域中“接触权”存废问题研究
【引言 第一章】 “接触权”问题的概述
【2.1】 “接触权”尚未被版权法体系所接纳
【2.2 2.3】 “接触权”纳入版权法体系欠缺法律正当性
【第三章】关于我国版权立法上的建议
【结论/参考文献】版权法中“接触权”存在与否的争论研究结论与参考文献
第三章 关于我国版权立法上的建议
网络与数字技术同样给我国版权制度带来了机遇和挑战。我国通过加入国际版权条约和制定、修改《着作权法》及配套法规，以及颁布司法解释，已经初步建立了与我国国情相适应并与国际接轨的版权制度。与发达国家相比，在面对版权法新问题，新情况时，我国版权制度在不少方面还不能适应网络环境中保护版权和促进版权相关产业发展的需要，还应不断加以改革与完善。
第一节 “接触权”不应该被我国版权法体系所接纳
如何在数字时代的网络环境之下对待此起彼伏的有关“接触权”争议的浪潮呢？需要指出的是无论对于“接触权”的呼声有多高，我们都应该理智地对待此类争议。透过“接触权旨在保护版权权利人的利益”等一系列的呼声，立法者和学者们都应该认清，“接触权”由于其自身的特点和权利属性注定其无论在过去、当下亦或是将来都不能也不会被版权法体系所接纳。保护权利人版权法上的利益，以及鼓励更多的人投入到创作中去一直以来都是版权法的立法宗旨。在保持版权法制度的激励机能的同时，也要兼顾公众利益，这对于版权法的立法者们而言是一项艰巨的任务。
当下很多围绕“接触权”而展开的讨论范围很广，从“接触权”诞生的必然性到其不断发展壮大后可能导致的市场不正当竞争，殊不知，此类讨论涉及的内容已经远远地偏离了版权法专有权利的属性。因为“接触权”的存在与否尚存有争议，而上述关于“接触权”的讨论却是基于一个假想：即是这种不可能存在的版权法体系之下的“接触权”已经被整个版权立法体系所接纳。有的学者当然地想到：“接触权”是版权人的一种控制手段，目的就在于通过技术措施和反规避条款来控制是公众未经许可接触版权作品。73由此可见，上述讨论的理论基础本身就是值得商榷的，其最终形成的理论便理所当然地会受到质疑。
技术的发展显现出了“双刃剑”的作用，随着网络技术和数字化信息的不断发展，越来越多的技术在为版权人所用的同时，引发了更深层次的法律规制问题。作为日益重要的维权手段，技术保护措施扮演的角色远远超出了其所能承受的范围，尤其是在网络环境下，此类问题更加明显。“接触权”的争议正是在技术保护措施白热化发展的过程中凸显的一个重要问题。
我们对于“接触权”理论的理解和认识在很大程度上违背了版权立法的初衷，某种程度上，我们如何理解“接触权”这一问题，在很大程度上决定了我国版权产业的发展方向和整个版权体系自身发展的路径。接触权从未被版权法专有体系所接纳过。只要版权法的立法宗旨和立法精神不变，“接触权”理论便在现有的版权法体系之下永无出头之日。笔者确信，版权法的原则性根基是永远都不可能动摇的。
我国的《信息网络传播条例》第四条74已经涉及到了技术保护措施的相关规定，该《条例》除了提到有关禁止故意避开或破坏技术措施外，还对故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开，或破坏技术保护措施的设备、部件或故意为他人避开或破坏技术保护措施提供技术服务的行为进行了规定。鉴于美国相关的司法实践75的经验教训，为防止该条例的此项规定沦为权利人滥用的工具。我国可以在进行相关的修法时，在保证不设立“接触权”这一单独权利的同时，可增加如学者 Zohar Efroni 所主张的“合理接触条款”（fair accessdoctrine），即将接触行为与版权侵权行为之间的因果关系要件设置成为反规避条款中认定侵害责任的必要条件之一。
笔者在上述论述中发现，专有权利的设置在很大程度上是版权法出于保护权利人经济利益的考虑，换言之，版权法体系之下的专有权利在很大程度上是保障权利人在版权法上获得经济收益的重要手段。但是也应该看到，版权法体系下的专有权利并不是权利人获得正当经济利益的唯一途径。换言之，版权法体系下的专有权利是保护权利人在版权法中正当利益的一个重要方式，但并非唯一手段。上文中已经论述，虽然权利人同样也不享有所谓“接触权”,不能对那些未经许可擅自“接触”版权作品的公众，以提起版权法上的侵权之诉的方式保护自己在版权法上的正当利益，但并不意味着公众就享有“接触”作品的积极权利，更不意味着权利人不能采用其他合法手段来保护其应当享有正当利益，版权法体系下的“接触控制技术措施”的存在就不失为一个很好的保护途径。“接触控制技术措施”一方面能保证版权权利人可以从公众对其作品的利用中取得一定的收益，另一方面也有效地控制了公众获得的版权作品的不合法渠道。相信，版权法一旦可以良好地规范“接触控制技术措施”的使用，完全可以实现对“接触权”缺失的弥补。
就我国现有的版权立法和相关制度而言，我国不应该也不可能将所谓“接触权”纳入到版权专有权利体系之中。究其原因，上文第二章已经着重论述了该权利的存在没有任何版权法意义上正当理由和法理依据。如果就“接触权”在我国版权法体系下的未来命运而言，笔者也有理由相信，我国的立法者们绝对不可能接纳这一“虚设”权利。
第二节 完善我国相关版权立法
前文论述了“接触权”是否能够被版权法专有权利体系所接纳，也针对学界的“接触权”创设讨论提出了笔者的观点。任何具体的法律制定和实施都依赖于学界对于相关问题的理论研究，换言之，只有理论上存在可行性，立法者才会考虑将相关理论问题法律实践化，才会据此制定出相关的法律条文。而针对本文探讨的“接触权”存在与否的争议，笔者已经给出了答案。对于一项不能够创设在版权法体系下的“权利”,我国的立法者除了原则性地坚持立法宗旨，还应当关注因为这场“权利”创设争论所引发的一系列问题。
一、不受“接触权”控制并非意味可以任意实施“接触行为”
在文章的第二部分，笔者论述了“接触权”不应该被版权法专有权利体系所接纳的原因和理由。公众未经版权权利人的许可擅自实施“接触”其版权作品的行为，并不能构成版权法上的“接触权”侵权。但是这并非意味着公众可以任意实施“接触”版权作品的行为。换言之，版权法专有权利体系之下的确没有一项所谓的“接触权”存在，但是据此决不能推出：公众就可以任意实施“接触”版权作品的行为。澳大利亚法院审理的“索尼诉史蒂文森案” （以下简称“索尼案”）77便正好可以阐释这样的一个道理。
案件的事实是索尼公司在自己生产的 Play-station 游戏机上使用了特殊的“控制码”,其由于区域限制，游戏机无法从光盘中读出与之相匹配的“控制码”而无法运行游戏。这使得澳大利亚的游戏机用户在美国购买的索尼公司正版的 DVD 光碟无法在澳大利亚购买的游戏机上运行。澳大利亚人史蒂文森因销售可以在索尼跨区域销售的 PS 游戏机上运行的电脑芯片而被指控，美国的索尼公司辩称，其在 DVD 上添加了“只能在美国使用”的说明，同时索尼公司指控史蒂文森明知或应当有理由知道，其出售的装置将违反版权法第 116 条第 1 款规定的规避或方便规避的技术保护措施的规定，而据此要求法院认定史蒂文森对于 PS 游戏机控制码的破解行为属于版权法上侵权行为。
澳大利亚高等法院在本案中根据其《版权修正法案》的解释，只有能够“直接制止或者抑制”版权侵权行为的设备或产品才能算是“技术措施”.而美国索尼公司在本案中，单纯用于实现将作品与其他产品“捆绑”或实现与版权保护无直接关系的商业营销策略的（如区域控制）“接触控制措施”,不能受到保护。案件被告史蒂文森实施的行为不属于澳大利亚《版权修正法案》意义上的规避“技术措施”的行为，因而也就不能据以此行为的实施而产生版权法上的侵权责任。那么这是否意味着他便有权利实施这种行为？换句话说，如果实施一个在法律上不视为侵权的行为，是否意味着就可以实施该行为呢？这其实对是针对“接触权”和“接触行为”之间的可能产生的冲突给出了启发性的解决途径。78“接触权”并非版权法专有权利体系下的专有权利，那么它无法直接控制公众“接触”版权作品的行为，这是否意味着公众可以任意实施不受“接触权”控制的“接触”行为呢？
对于这个问题的回答，笔者认为首先要明确权利的实然性和应然性的区别。公众在法律层面上享有一项权利，也就是法律明确赋予公众了权利，这并不代表我们可以在实际法律运行过程中可以毫无限制的实施这项权利。79例如，法律赋予每一个公民的正当行为不受任何干涉的权利，一个人便可以在马路上自由自在的行走，正当的实施这个行走的行为。但是，由于道路施工而临时关闭了道路，那么人们便不得不绕道而行或者改道而行，但是这并不意味着因此就剥夺了公民正当的在道路行走的权利，仅仅是公民暂时有限制地保留了其该项权利的行使。应该承认的是公众当然享有的权利并不必然导致其当然无条件地行使所享有的权利。两者之间并非时时刻刻都相契合。
80同样不难理解，在我国，由于现行的《着作权法》并没有承认“临时复制”行为构成我国着作权法意义上的复制行为，不能够受到权利人专有权利的控制，因此在我国看盗版光碟的行为本身并不被认为是侵犯权利人的专有权利，但是并不意味着我们每个人都当然享有看盗版光碟的权利，也就是说电影的权利人没有义务去容忍个人观看盗版光碟的行为。针对行为人这种行为，电影的权利人可以采取一定的措施阻止用户实施这个行为，但是并不能行使版权法上的专有权利（enforcementof right）去阻止控制行为人的这种行为。因为行为人的行为并没有侵犯权利人的版权。即行为人没有实施受到权利人专有权利控制的行为。个人没有实施版权法意义上的侵权行为，仅仅表明其行为不受到版权专有权利的控制而已，并不代表其有这个权利去实施这个行为。
上文中已经提到，目前对于“access”行为的界定大多数情况下都集中在网络环境下或者是对于感光介质设备的读取过程，在“access work”的过程中，“access”含义不能简单的解释成为“接触作品”,而应该是要实现利用作品使用价值的目的。众所周知，软件是一种比较特殊的作品，归入版权法保护的客体是由于一些特殊的原因，计算机软件在运行之前用户读取源代码的行为并不能够归入“access”的行为，这就提醒我们假如将用户读取源代码都解释成为“access work”的话，那么这样解释的后果必然导致任何设置密码的密码行为都不能构成受到版权法保护的“技术措施”,因为任何设置“技术措施”行为都不能够有效的控制作品被接触。
以“索尼案为例”,播放光碟的过程中发生了唯一与版权专有权利相关的行为的情形只有计算机在读取碟片的过程中发生的“临时复制”,我们姑且将这种“临时复制”归入复制行为的行列（需要指出的是，包括我国在内的很多国家不承认“临时复制”构成复制行为）。如果对“接触”权利进行界定，那么最为典型的情形应该是对于书籍的阅读行为，然而“接触”权利的享有和行使将在一定程度上导致一种极端现象的产生，即假如赋予这项权利以版权法意义上的正当性，那么基于版权法专有权利的绝对支配性，任何对于书籍的阅读行为都是侵犯版权人专有权利的，换句话说，阅读书籍将会侵犯版权人的版权，这将在很大程度上违背版权法的立法宗旨和社会公共利益。作为鼓励作品创作和传播的着作权法从立法之始显明了其立法的基调，然而一旦创设了“接触权”将产生版权法立法者不愿意看到的严重后果，一个社会如果连“阅读书籍”的行为都要受到控制，这将在很大程度上阻碍社会发展和进步。版权法没有赋予作品的专有权人一项着作权法意义上的权利去阻止行为人实施特定的行为，并不代表着作权专有权人不可以以其他方式阻止行为实施，以保护自己的利益。也就是说这并不表明版权法不承认和不保护着作权专有权利人采取其他的保护手段保护其正当利益。用户实施“接触”的行为，电影的权利人便没有这个义务去容忍这种行为，其可以采取一定的措施阻止用户实施这个行为，但是这项阻止用户 “接触”的行为却不能够成为权利人一项专有权利。
相反，权利人可以通过实施技术措施等其他方式加以限制，在“accesscontrol”（防“接触”技术措施）中设立要求别人付费之后才能阅读或浏览（access）其作品，从而确保从他人对作品的正当使用中获得回报利益以保护其正当利益。但是，这种情况下必须加一个限定前提，即对于技术措施的使用效果应该符合版权法意义上权利人正当利益的要求。81应该明确的是，任何一门法律所规制的法益都是有限的，版权法也不例外，版权法永远不保护版权法之外的利益。同时，也应该注意到，版权法作为法律，体现的是版权人与公众的利益平衡，而确定这种平衡点的依据只有一个，就是社会发展的现实，任何跳出社会现实去奢谈思辨中的正义必然导致非正义。82笔者以为上述理由能够解释我国在版权法立法之初所采用的是“低门槛”的原则。奥地利学派思想家哈耶克曾指出“ 财产最初是习俗的产物， 司法和立法不过是在数千年里对它做了发展而已， 因此没有理由认为， 它在当代世界采取的具体形式就是最后的形式”.
这说明， 任何制度的设计都是将来源于现实生活的经验又运用于现实生活， 并在社会的发展中不断演进。版权法作为法律体系的一个分支，同样也在条文的字里行间体现着法律践行的可能性。版权法的立法者应该注意到，即使版权法体系没有接纳“接触权”作为其一项专有权利，那么在现实生活中也不能放纵公众对于版权作品肆意的“接触”行为。
二、另辟蹊径：辅以其他部门法综合运用
针对创设“接触权”的讨论显然远没有平息。西方一些赞同创设“接触权”的学者们仍然在质疑：如果没有创设“接触权”,或者创设的“接触权”没有最终被版权法专有权利体系所接纳，鉴于现有的专有权利无法完全控制所有的“接触”版权作品的行为，那么如何有效地控制公众未经版权人的许可而擅自实施的“接触”版权作品的行为呢？笔者以为，可以建议立法者突破“创设专有权利”的思路瓶颈，辅以其他的部门法律加以综合考虑，设定以“接触权”为标的的相关债权。换言之，立法者可以结合现有版权法领域下权利人所享有的专有权利，通过与民法体系下的其他部门法的综合运用，来妥善解决现有版权法体系下“控制接触行为”所存在的困境。例如，在上世纪 80 年代，我国的图书销售市场还没有完全开放时，书籍的种类和内容都很单一，50、60 年代流行一时的连环画以及刚刚被引进中国的国外动漫书籍由于数量有限，很难在图书市场上选购到。因此有些商家便瞄准了这样的商业契机，通过各种渠道购进此类的书籍提供给公众。为了保护书籍的完整性，他们以店内出租的形式提供给读者。即在规定的时间内收取一定的费用，读者在交纳一定的费用之后，可以在相应的时间内自由选择自己喜欢的书籍。这些租书店的老板通过提供市场上稀有的书籍给读者，收取租书的费用，从而获取经济上的利益。显然，这种门槛性的“店内租书”费用是租书店的利润来源。而该类书店中所有书籍的作者都不能够因为某些读者没有交纳租书费用而诉之以版权侵权。因为版权法专有权利体系中没有一个专有权利是为了控制读者的“阅读”行为（这也是最为基本的一类“接触”版权作品的行为）而设立的。但是，这并不意味着这些书籍的作者不能够通过与租书店的老板订立相关的合同或协议：对于那些没有交纳租书费用的读者，不予提供书籍阅读。对于“接触权”的创设同样可以这样理解。
一方面，那些支持“接触权”命题的学者们之所以希望版权法能够给“接触权”一席之地，主要就是因为他们希望确保版权专有权利人获得很大的利益，或者说，至少是利益的最大化。84但是，也应该认识到，创设一种新的专有权利不是心血来潮，它应当需要通过法律理论和法律实践的双重考验。解决权利人的利益保护问题也并非只能够通过创设专有权利的渠道予以实现，很多情况下，权利人可以寻找到版权法之外或者是同版权法相契合的其他部门法律规范来保护其相关的利益。85随着互联网络以及技术保护措施的出现，接触权的概念随之进入到网络版权领域的讨论范围。版权法兴起于古代印刷技艺的蓬勃，86同时，科技的进步所带来的信息传播方式的变革在一定程度上也带来了知识和文化的极大普及，但是有一点是可以肯定的，那就是版权法专有权利的类型没有发生根本性的变化，因为基于传统环境下对于版权作品的利用方式没有发生实质性的改变。版权的产生与发展，与人类科技的发展紧密联系，事实上，版权制度本身就是科技发展的产物。87在版权法发展的早期，印刷术的发展直接导致了“复制权”的产生。19 世纪末 20 世纪初之后，科技的发展使得作品的利用方式第一次出现了重大的革命，电视卫星以及无线电广播技术的发展，使得表演权和展览权被纳入到版权法体系中，20 世纪的 90 年代以后，网络技术的迅速发展和普及，使得作品的利用方式又发生了根本性的变化。“信息网络传播权”就是在网络版权法体系的环境下首次出现的。这也说明版权法专有权利体系为了适应网络时代的技术发展，而新接纳了那些控制特定行为的专有权利，这些行为多数是对数字版权作品的利用行为。
而无论是对于传统环境下的版权专有权利体系，还是网络环境下的版权法专有权利体系，版权法中规定的侵权行为都有本质上的相同。根据美国版权法第 501 条，凡是违反版权法权利人专有权利所控制的行为的做法都属于侵权行为。网络环境下，版权人就作品所享有的专有权利无外乎是权利人享有的、控制他人未经自己的许可和授权而擅自在网上实施的复制或传播作品的行为。版权权利人应当控制且必须控制其版权作品在网上的流传。为了实现对这一权利的保障，版权权利人又必须保护相关的技术措施和权利管理信息。88但是上文也已经做出了论证，技术措施和权利管理信息，仅仅是版权法体系出于网络传播环境的特殊需要而被纳入到版权法之下的。技术措施和权利管理信息并非版权权利人获得的新的权利，不是基于作品而产生的版权的内容，因此无法纳入到版权专有权利的范畴。89版权权利人必须认识到这一点。
另一方面，很多学者对于“接触”行为的错误认识是源于他们对于版权法中的专有权利的性质没有认识清楚，版权法不像宪法那样，它所赋予的版权权利人的专有权利事实上是一种被动权利（negative right），它并非在法律层面上给予权利人行使该权利项下某种行为的自由，而是在很大程度上控制着他人的行为，从而保证版权权利人能够顺利地追究侵权人的侵权责任。90即在他人未经权利人授权和同意，而又没有任何法定抗辩依据擅自实施专有权利控制的行为时，版权权利人可以向他人主张版权法上的侵权责任。正如英国大法官Hugh Laddie 大法官在自己的书中提到的那样--“Copyright is a right tostop others”.91（版权是一项控制他人行为的权利） 因此，如果在版权法相关案例中承认了“接触权”的真实有效，92并在法律层面上对于其加以确认的话，就会导致一个现实困境的发生：即公众对于最普通的版权作品的获取都要经过版权权利人的许可和授权，换言之，版权权利人如果没有允许公众可以接触其享有版权法保护的版权作品，我们甚至连起码翻看书籍的自由都会受到限制，更不要谈对于文学作品的进一步阅读欣赏了。显然，这种结果的发生是违背版权法的立法者的初衷的，也是有悖于版权法的立法精神的，无论是版权权利人还是公众的利益都会受到损害。
