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【题目】版权法领域中“接触权”存废问题研究
【引言 第一章】 “接触权”问题的概述
【2.1】 “接触权”尚未被版权法体系所接纳
【2.2 2.3】 “接触权”纳入版权法体系欠缺法律正当性
【第三章】关于我国版权立法上的建议
【结论/参考文献】版权法中“接触权”存在与否的争论研究结论与参考文献
第二节“接触权”纳入版权法体系缺乏法理依据
“接触权”从进入到学者讨论的视野范围之日起，就其版权法体系下存在的理论依据以及其权利正当性问题，一直备受关注。因为学者们和立法者们都意识到，对于这两个问题的分析至关重要，因为作为一项新的“专有权利”建议，“接触权”必须首先解决自身的合法性和正当性的问题。这是涉及“接触权”的其他争议能够继续进行讨论的前提，也是明确“接触权”版权法专有权利体系下真正地位的根本性论证。
一、“接触权”无法融入现有版权专有权利体系
印刷术的飞速发展使得复制的经济成本逐渐降低，作品本身的经济价值日益凸显，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，版权作为一种私权开始得到足够的重视以及立法上的承认。62根据英美法系和大陆法系对于精神权利和经济权利的重视程度不同，63各国立法对于版权法中的权利人专有权利的设计也不尽相同。以美国 1976 年版权法为例，美国 1976 年的版权法第 106 条64规定了版权所有人享有版权法上的五项权利，即复制权、演绎权、发行权、表演权和展览权。其版权法第 106 条又将传统的版权专有权利，大体上分成了两组。第一组是复制权、演绎权和发行权；第二组是表演权和展览权。这些排他性的权利共同构成了版权。从某种角度上来说，针对美国版权法上的相关规定，版权又可以被称为是一种“权利群”（bundle of rights），即版权是由一些具体的权利捆绑在一起而形成的。65美国 1976 年版权法在接下来的第 107 条至 118条的具体条款中，规定了对上述权利的限制以及权利的具体适用条件。这样的立法形式，也被许多的国家所接纳。广泛的权利内容在版权法中先加以介绍，随后又在立法中又对这些专有权利加以限定，兼顾版权权利人和社会公众的共同利益。而根据《德国着作权与邻接权法》第 15 条66的相关规定整个版权体系下的有关着作财产权的专有权利类型也可简单地分为两大类：一是作者以有形的方式对版权作品进行利用的专有权利，另一类则是相对的以无形的方式对版权作品进行利用的专有权利。根据该法的相关规定，那么，公众相应地有两种获取版权作品的方式，有形地占有版权作品获取或者无形地占有版权作品而获取版权内容。67从总体上来说，版权法体系中专有权利包括为控制他人未经许可复制作品的行为而设计的复制权；为控制他人未经许可，以转移或者不转移作品有形载体的方式向公众提供作品的行为而设计的一系列公众传播权，例如发行权，出租权和广播权，以及为了控制他人未经版权权利人许可而基于原版权作品加以重新创作而设计的专有权利，像汇编权，改编权等。
不难发现，版权法体系之下的专有权利的设置都体现着立法者的特殊目的。仍然以美国版权法为例，在其规定的两大类的专有权利中，各个专有权利之间体现着良好的衔接性。第一组复制权、演绎权和发行权以及第二组表演权和展览权，它们赋予版权专有权利人控制公众擅自实施的行为，这些行为涉及从作品诞生到再创作继而到公开传播的一系列行为，环环相扣而又彼此补充。
虽然，上述的专有权利体系划分不能完全控制到公众对于版权作品利用的所有行为，但至少在整个体系的结构设置上互相补充。而对于“接触权”而言，其在权利构成上是与整个版权法专有权利体系格格不入的。首先，其实质在于控制公众擅自实施的“接触”版权作品的行为，这就在很大程度上直接切断了作品公开传播的途径和渠道。因为上文也提到了，“接触”行为作为对作品加以利用的基础行为是保证版权作品得以传播的前提。而该权利一旦设立，会颠覆整个版权法专有权利体系的创设条件和门槛。其次，“接触权”的创设在很大程度上会和现有的专有权利相冲突，在具体权利实施过程中难以施行。例如，现有的专有权利体系中存在的发行权和信息网络传播权，以及很多国家版权法中规定的出租权等权利都和“接触权”的权利内容相矛盾。这些权利本身的存在就是为了更多的公众可以“接触”到版权作品，然而，“接触权”的存在将会使得这些专有权利形同虚设。曾经有很多的学者认为应该将技术措施作为版权法体系下权利人的一项专有权利，而对于这种提议，在国际知识产权的权威组织 WIPO 一系列的相关文件中，并没有予以明确的认可。必须承认，WIPO 在对待技术措施权的强大呼声时，保持着可以理解的谨慎态度。因为如果将技术措施上升到版权法领域专有权利的范畴，就无疑在根本上违背了版权法的立法宗旨。一个和版权作品本身的利用毫不相关的技术手段，一旦成为版权法体系下的保护客体，将会完全打乱整个版权法的体系结构。同样，“接触权”的创设命题也引起了类似的争议。由于“接触权”理论的本质是决定公众是否能够接触到版权作品的权利。一旦接受“接触权”作为版权法意义上的专有权利，就意味着如果未经版权权利人授权而擅自实施了“接触”版权作品的行为，就构成版权法上的侵权。然而，“接触”作品的行为种类有很多种，正如 ThomasHeide 在关于“接触权”的论述中提到的那样--“接触”作品的行为是数字时代版权法体系下的一个基础行为。68一旦这样的一个基础行为受到排他性垄断，后果不堪设想。
二、“接触权”缺乏版权法上的法理基础
作为版权法体系下重要的财产权，复制权被视为版权法体系中的核心权利。很多学者和立法者批评说69:如果广大的公众不需要通过有形载体就可以轻易地获得版权作品，那么复制权就失去了其本身存在的价值，一旦复制权本身失去了存在的意义，无疑是对整个版权法体系的财产权的巨大冲击。因此，根据这样的逻辑分析，学者们希望应该设计一种新型的权利，用以补充网络版权领域中复制权的功能缺失，以及实现版权立法的初衷。70“接触权”的提议就成为他们考虑的首选。他们认为这样一个控制公众未经版权权利人许可不能接触版权作品的“权利”设置，无论是在物理环境下还是在网络环境中都能够得到充分地应用，依然能够保证版权体系下的财产权利发挥其应有的法律效果。要求设立“接触权”的呼声愈演愈烈，很多学者都是持有这样的观点，这种想法当然地把“接触权”纳入到现有的版权体系之下，并设想着这样的权利存在会在最大程度上弥补因为网络时代的到来所引起的版权法体系下现有财产权利的不足。WCT 和 WPPT 等一些列国际条约的制定，使得各国掀起了又一轮的立法浪潮。一方面是为了调整本国的国内法以顺应国际条约的立法精神，另一方面是为了解决网络时代的到来带给现有版权法体系的新问题。
无可否认，“接触权”这一权利的构想能够规制此类传播行为，即在网络环境下不再转移有形载体的版权作品。因为这一权利的根本出发点就是从“接触”--这个对版权作品利用的基础行为开始，但是应当看到，“接触权”无论是在物理环境中还是在网络时代的数字环境中，不应该也不可能代替复制权的存在，更不能成为现有版权权利体系中财产权的必要补充。一旦“接触权”
得以立法上的肯定，被现有的版权专有权利所吸收，那么版权权利体系中有关财产权利的设置不但没有满足网络时代的到来对版权体系的要求，反而是在某种程度上为了接纳“接触权”作为版权法体系下的专有权利而放弃了版权法的基本精神和起码的权利设置门槛。
第三节“接触权”纳入版权法体系欠缺法律正当性
上一节笔者谈到了“接触权”缺乏纳入版权法专有权利体系的法理依据，这表明“接触权”不能满足版权法体系对专有权利的基本要求。呼吁应将“接触权”纳入版权法专有权利体系的学者们很难想象的到，如果版权法体系接纳了“接触权”作为一项专有权利，那么后果会远远超出版权法权利体系所能控制的范围。虽然法理依据上的缺失可以通过增加理论依据加以弥补，但是显然，“接触权”更加欠缺其存在于版权法体系下的法律正当性。
一、“接触权”背离了版权法的立法宗旨和公共利益
“接触权”之所以不能被版权法专有权利体系所接纳，很重要的一个原因就是一旦其创设成功，会引来公众对于版权法立法宗旨的质疑。世界上公认的版权立法的历史可以追溯到英国的《安娜法》，其全称为：
“为鼓励创作而授予作者及购买者就其已经印刷成册的图书在一定时期之内享有权利的法”,随后的版权立法经历了传统的物理环境到网络环境的变化。但是，无论是历史上的版权立法，还是当下的版权法律体系都把“鼓励创作，繁荣文化、艺术传播”作为其根本的立法宗旨。即便是版权法体系之下设有相应的专有权利，也是为了更好地实现版权的立法宗旨。换言之，版权法体系之下的专有权利的设立，在版权法诞生之初，就是为了实现其立法目的和其根本要义而服务的。而版权法的立法宗旨的实质就是鼓励版权作品的传播，以保证公众对于知识信息的获取和文学艺术的繁荣发展。71“接触权”在当下的版权法权利体系中尚属新兴概念，然而究其本质而言，其所控制的“接触”行为由来已久。早在版权法诞生之初，各国都早已存在了对于“书籍的阅读”、“字画的临摹”等常见的“接触”行为，因为当时尚没有版权法，也就无法设立版权法体系之下的“接触权”.
而后，即便是有了较为完善的版权法律体系，“接触”版权作品的行为方式和行为种类也都变得多种多样了，版权法律体系仍然没有接纳“接触权”作为其专有权利体的一种。原因就是在于，立法者们认识到该权利的创设会与版权法的基本立法宗旨背道而驰。很显然，“接触权”控制接触行为限制了版权作品的传播，而版权法本质上正是鼓励版权作品的传播。
一旦“接触”行为被版权法中的专有权利所控制，公众利益也会遭受重大的损害。因为，所有针对版权作品的“合理使用”或者是基本利用都会因为“接触权”的存在而难以实施。作者可以禁止所有的读者阅读他的书籍，制片人可以禁止所有的公众观看自己拍摄的影片，词曲创作者也可以禁止所有的音乐爱好者演唱自己的歌曲。一切合理的“接触”版权作品的行为会仅仅因为“接触权”的存在而被全盘禁止。这显然不能被接受。由此可能会引发关于私权利益和公权利益平衡的讨论。因为在保护版权权利人正当利益的前提下平衡公众的利益也是版权法在创立之初的另一个重要任务。“接触权”在某种意义上是版权法专有权利扩张趋势下的又一个新的构想，它的设立势必会引发版权权利扩张的反对者们更为严厉的斥责。连起码的“接触”作品的行为都要由版权法专有权利体系来加以规制的话，版权法--作为从宏观层面对权利人的利益加以保护的专门法律，就会完全丧失其存在的价值和目的。
二、“接触权”难以在执法过程中有效行使
由于“接触权”的创设建议在很大程度上是由于网络版权的飞速发展所致，因此，如果需要解决这一学界上的重要争议，仍然需要立足于网络环境下，虽然“接触”（access）的含义远远超出了网络环境的局限范围。（上文中提到传统环境下的“阅读”书籍、“欣赏”电影的行为都属于基本的“接触”行为。）网络环境中的“接触”行为可谓是比比皆是，因此，有关“接触权”存在的学说支持者会再度面临另一个重要的难题--那就是“接触权”若真正地存在于版权法专有权利体系之下，还会遇到权利行使过程中的操作瓶颈。试想一下，一旦网络用户们访问那些未经版权权利人许可便对其作品进行传播的侵权网站，就等同于实际实施了“接触”版权作品的行为；直接侵犯了版权人的“接触权”.权利人亟待主张行使自己的“接触权”以制止公众侵犯其专有权利的行为，但网络中用户IP地址之多，以及权利人作品传播范围之广对于权利人自身而言无疑是一个浩大的工程，当然，对于执法人员追究网络用户责任时的取证过程也是难度很大的。在物理环境之下，“接触”行为涉及的范围更加具体和广泛，因此，由上述的阐述可得知，一旦版权权利人的文字作品被侵权者盗版之后加以出售，执法人员不仅需要追究盗版者侵犯权利人“复制权”和“发行权”的责任，同时也要追究购买盗版作品的读者，甚至是翻看过该盗版作品但最终并未购买的那些读者的侵权责任，因为他们侵犯了版权法体系下权利人的“接触权”.这听起来的确令人匪夷所思，也凸显了“接触权”理论难以具体实施的问题。
诚然，有些学者对这样的逻辑持反对意见，更有支持“接触权”理论的学者们提出反驳：一个新事物产生时所伴随的能够预料的不良后果，不能成为阻碍其建立乃至发展的借口。然而，如果我们的法律制定之初就早已预料到该法令或者具体的法律内容在执行实施上困难重重，甚至在可操作程度上举步维艰，也就失去了我们在立法之初的目的。形同虚设的法条将毋庸置疑地成为立法上的败笔。此外，由于“接触权”的创设而可能引发的网络版权侵权责任追究机制在一定程度上还会引发或多或少地对公众隐私权的侵犯。新一轮的有关私人利益与公众利益冲突的对话又将上演，“接触权”的设立在法律执行上可能遇到的机会成本的不协调是难以解决的。
