法院的上述表述对孤儿作品有可适用的意义。孤儿作品的使用者在履行查询着作权人时，不能仅仅在表面上进行检索。例如，若只简单地声明在单一的数据库中搜索，没有解释数据库的质量，或者不解释为何不使用其他数据库，都不能被认为是完成合理勤勉检索。孤儿作品使用者必须诚实努力，通过合理的渠道寻找着作权人。
3 美国孤儿作品的合理勤勉检索规则
在合理勤勉检索规则详实性方面，根据美国出版者协会（Association of American Publish-ers,AAP）和国际版权保护联合会（InternationalCoalition for Copyright Protection,ICCP）的建议，孤儿作品合理勤勉检索的范围应包括：（1）国家版权局记录；（2）互联网搜索引擎；（3）在线电话和地址指南；（4）交易协会或专业团体的数据库；（5）着作权集体管理组织的数据库[19].在合理勤勉检索规则优选化方面，美国《2006 年孤儿作品法案》 议案包括积极的优选规则与消极的优选规则两方面。积极的优选规则是指，为了获得使用作品的授权，寻找着作权人的过程包含适当而合理的步骤，至少包括根据以下最优方法对信息所进行的审查：（1）确认和寻找与着作权人相关的版权局记录；（2）其他使用者能够合理获取的着作权信息来源；（3）确认与作品联系在一起的着作权信息的方法；（4）能够合理获得的技术手段以及能够合理获得专家援助的来源；（5）证明合理勤勉检索的最优方法；（6）包括对合理且不难获取专家援助和技术的利用，在合理的情况下，专家援助与技术可能涉及一些收取管理或订阅费用的资源。消极的优选规则包括：仅仅根据作品或者唱片上缺乏与版权有关的确认信息而认定无法找到着作权人，并非是确认孤儿作品的合理步骤。
在合理勤勉检索确真性方面，美国 《2008年孤儿作品法案》 议案作出以下补充：（1）侵权者在检索时所采取的行动是否合理与适宜，关键在于其是否基于检索本身已经发现的事实采取了行动；（2）侵权者是否在使用作品之前进行检索，并且检索是否在侵权开始时合理接近的时间内进行。
4 欧盟孤儿作品的合理勤勉检索规则
欧盟着作权高级小组 2007 年利益相关者会议关于合理勤勉检索指南问题方面形成以下决议：（1）应当涵盖所有的孤儿作品利益代表者；（2）应当由文化机构代表举出具体的案例；（3）应当根据由权利人强调的创意领域的不同，单独确定合理勤勉检索；（4）应当承认法律确定性对于文化机构的重要性。
根据欧盟 2008 年着作权高级小组 《数字化保护、孤儿作品和绝版作品最终报告》 和 《孤儿作品指令》 第三条规定，合理勤勉检索规则应当符合详实性、优选化、确真性。（1）合理勤勉检索规则详实性应符合以下条件：对孤儿作品的解决方案应当适用于所有受保护的作品；合理勤勉检索应当为每个存在疑问的单独作品查询该类作品的合理来源。（2）在合理勤勉检索规则优选化方面，鉴于信息资源和检索技术发展，任何规制计划都不得限制基本的信息来源，导致检索不周。（3）在合理勤勉检索规则确真性方面，对孤儿作品的使用应当通过善意的检索，在使用作品之前识别、定位作者并与作者联系。此外，欧盟在合理勤勉检索规则方面具有差异化、效率性、中介化、标准化的特点。
在差异化方面，《数字化保护、孤儿作品和绝版作品最终报告》 指出：（1）应当保障合乎每个孤儿作品个体情形的合理的解决方案，考虑到作品种类的多样性；（2）有必要由各个领域的利益相关者起草对不同作品的指南或者最佳实践。《孤儿作品指令》 第三条规定，每类作品合理来源之规定应当由成员国与权利人、使用者以及附件所列之来源机构进行协商确定。《孤儿作品指令》 附件规定，对出版作品，期刊、报纸、艺术品、摄影作品、阐释作品、设计作品、建筑作品和其他包含在图书、期刊、报纸和杂志中的视觉作品，以及电影文化机构或者公共广播组织收藏的音像作品等不同类型的作品规定了差异性的合理勤勉检索来源。
在效率性方面，《孤儿作品指令》 第三条规定：（1）合理勤勉检索仅在作品第一次出版或者传播的国家；（2）成员国应当将其境内发生的勤勉检索记录于公众可及之数据库。
在中介化方面，根据 《孤儿作品指令》 附件的规定，着作权权利者协会、复制权管理组织、视觉艺术的着作权管理组织，以及作者、表演者、音频制作者着作权集体管理组织应当成为作品的合理勤勉检索来源。
在标准化方面，根据 《孤儿作品指令》 附件的规定，国际标准图书编号（International Stan-dard Book Number,ISBN）数据库、国际标准期刊编号（International Standard Serial Number,ISSN）数据库、音像作品 ISAN 数据库等相关标准化和识别化组织的数据库应当成为合理勤勉检索的来源。
5 我国孤儿作品合理勤勉检索规则的构建
5.1 孤儿作品合理勤勉检索的法律效力
孤儿作品数字化合理勤勉检索法律效力应包含三方面内容：（1）鉴于国内学者对孤儿作品法定许可使用的共识，合理勤勉检索应具有法定许可使用构成要件的法律属性；（2）孤儿作品数字化合理勤勉检索应具有 《美国联邦证据规则》 第803 节（10）款规定的善意与勤勉检索的证据效力；（3）符合法定要件的孤儿作品合理勤勉检索，在构成着作权侵权中的过失责任限制情形下，使用者不负侵权责任。
5.2 孤儿作品合理勤勉检索的详实性
孤儿作品合理勤勉检索应具有详实性。根据欧美孤儿作品立法实践，对孤儿作品合理勤勉检索应当适用于所有受保护的作品；合理勤勉检索应为每个存在疑问的单独作品规定查询该类作品的合理来源。合理勤勉检索的来源主要包括法定登记机关、作者权利协会、国际标准图书编号数据库在内的现存标准化数据、着作权集体管理组织的数据库。
借鉴 《美国税收法典》 规定，孤儿作品合理勤勉检索应当包含一份最终的检索报告，报告应包括以下内容：记录孤儿作品合理勤勉检索的主体；记录在检索过程中发现或经检索未达到预期目标的内容；检索地点；检索策略及确立其检索策略的原因；检索的数据库和信息来源应足够广泛和充分；在未达到预期目标时采取的策略；如果作者死亡，谨慎勤勉的内容应包括死亡时间，及其权利的继承情况。
5.3 孤儿作品合理勤勉检索的优选化
孤儿作品合理勤勉检索应在信息来源、技术手段、检索方法方面符合善意与合理原则，并采取最优方案。孤儿作品合理勤勉检索的消极优选规则主要包括：（1）孤儿作品的使用者在履行查询着作权人时，应当克服单一化，不包括多元途径的检索并非合理勤勉检索；（2）仅根据作品缺乏相关版权确认信息即认定着作权人无法找到，并非合理勤勉检索；（3）使用者通过发布通知公告的方式并非合理勤勉检索；（4）不得限制信息来源，导致检索不周。孤儿作品合理勤勉检索的积极优选规则主要包括：使用者确认和寻找与着作权人相关的版权局记录；包括权利人协会、集体管理组织、标准化组织在内的其他使用者能够合理获取的着作权人相关信息来源；能够合理获得的技术手段；能够合理获得的专家援助等。
5.4 孤儿作品合理勤勉检索的确真性
鉴于孤儿作品合理勤勉检索规则具有限制使用人侵权责任的法律效力，应当具有确真性。孤儿作品合理勤勉检索的确真性应当包括以下规则：孤儿作品使用者应当在使用作品之前进行合理勤勉检索；孤儿作品使用者必须亲自完成检索，不论最终该信息结果如何；孤儿作品使用者应当对于其选择的检索数据库进行解释，仅简单声明已在单一数据库中检索，而不解释数据库的质量，并非合理勤勉检索。
5.5 孤儿作品合理勤勉检索的差异性
孤儿作品合理勤勉检索制度构建应当充分考虑孤儿作品对象的广泛性，针对图书、期刊、报纸、摄影作品、其他艺术作品制定差异化的合理勤勉检索标准。同时，有必要借鉴西方在孤儿作品立法进程中广泛参考利益相关者意见的经验，构建利益相关者表达利益诉求的便捷有效的渠道，完善合理勤勉检索标准的制定。
5.6 孤儿作品合理勤勉检索的效率性
尽管孤儿作品合理勤勉检索规则应当符合详实性、优选化、确真性，鉴于大数据环境下，作者难以找到的作品的使用问题对图书数字化进程影响显着，合理勤勉检索同样应当符合效率原则。在合理勤勉检索规则效率性方面，有必要借鉴 《孤儿作品指令》 第三条之规定，合理勤勉检索仅在作品第一次出版或者传播的国家；成员国应当将其境内发生的勤勉检索记录于公众可及之数据库。
5.7 孤儿作品合理勤勉检索的中介化
在欧美关于孤儿作品合理勤勉检索的规定中，相关集体管理组织特别是作者、表演者、音频制作者、音像制作者、电影制作者协会、出版者协会、记者协会等着作权集体管理组织和中介组织是重要的检索来源。孤儿作品合理勤勉检索制度构建应充分发挥权利人协会、着作权管理组织等中介组织的作用，强调对权利人协会和着作权集体管理组织等着作权中介数据库的利用，一方面为中介组织的发展提供机遇，另一方面促进中介组织在透明度、内部治理等方面的完善。
5.8 孤儿作品合理勤勉原则的协同性
欧盟 《孤儿作品指令》 附件规定显示，在孤儿作品合理勤勉检索方面，标准化组织数据库将发挥重要作用。伴随着 Web3.0 时代云计算下”基础设施即服务“”交易平台即服务“和”软件即服务“三层技术结构的发展，传播媒介、载体媒介、终端媒介趋于协同态势，网络交易平台如火如荼地发展，基于个别许可的数字版权管理已无法解决数字交易平台对于网络着作权确权、许可、清算的便利性和快捷性要求[20].鉴于新技术的发展对着作权交易市场产生的重要影响，欧盟出版者理事会主导名为”Linked ContentCoalition“的着作权交易标准化进程，集合全球创意领域版权产业，协调标准化组织，促进着作权管理标准共融[21].我国孤儿作品合理勤勉检索规则的构建应当顺应图书、期刊、报纸、摄影作品及其他艺术作品的标准化趋势，参考相关国际标准以完善国内标准，促进国内行业标准一体化，推进国内行业标准与国际标准的协同化，积极参与国际标准的制定，推动国内行业标准向国际标准转化。
参考文献
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