也就是说，过度的知识产权保护只会带来高昂的后续创新成本，后来创新者要么须承担昂贵的知识产权许可使用费，或者干脆放弃对现有知识产品的利用，从而将牺牲掉以既有发明创造为基础的“累积创新和增值创新这两项重要的市场竞争因素。”并使“本可以为普通公民与创作群体所共享的知识的积累实际减少。”这方面的例子，不妨以美国电影纪录片《民权运动史》的再现为例，为了使该黑白影片在停播若干年后重现人间，其拍摄团队将近花了20年的时间，才成功明晰或替换了影片中所有素材的产权。
作者感慨道：“支离破碎的知识产权给电影、音乐、艺术、历史造成了无形的损失。由于文化难以整合，我们在不知不觉中减损了自己的集体财富，包括艺术表达在内的前沿创新遭受的伤害最大 .”再看《专利法》领域，宽泛的可专利主题，不经实质性审查就赋予实用新型和外观设计的专利授权体制，产生了大量潜水艇专利和垃圾专利。总之，“当今社会，知识产权权利的扩张导致自由模仿的空间越来越小”,这在相当程度上成了“山寨”在知识产权“权利丛林”中诞生的重要原因。
尽管如此，笔者认为：无论情事怎么变化，一方面全社会须不断构筑起“崇尚创新精神、尊重知识产权”的文化，并使之固化为国民的精神认同。另一方面，也要构筑起“思想共进、文化共享”的精神认同。否则，就可能带来知识的专有和共享之间的对抗，造成“知识产权过度保护”、“反公地悲剧”、“文化圈地”、“公有领域缺失”、“专利丛林”、“商标符号霸占”和“权利滥用”等社会病态现象，使知识产权机制表现出“合法化危机。”也就是说，“知识产权的私有可以给生产者提供优势地位，但它绝不是一种损害社会公众利益的垄断。”知识权利的“供给过剩”和“供应不足”一样有害。法律保护所有的“非山寨”和任由“山寨”侵权同样不足。结果都将带来知识代谢失调、文化发展止步不前、科技革新滞后、民智难启和消费者福利难开的局面。因此，维持知识产权和公共利益的平衡，应成为知识产权法的主旋律。反之，极大化“知识产权人”或“山寨者”一方的利益，都不会带来知识产权机制的良性建构和科学发展，都将带来双方零和博弈的后果。
四、知识产权利益平衡的中国语境：“山寨”的场景化解释
“利益平衡”不但是知识产权法的终极价值追求，还是一个场景化的理论工具。对中国这样一个现代化转型未遂的国家来说，强调知识产权和公共利益的平衡更具现实意义。因为，我国的现实状况是：正处于从农业文明向工业文明转型变迁的历史进程中，该过程中我国国民生产总值高，但人均GDP世界倒数几十位。
国民购买力有限，知识水平又亟待提升，城市和农村（有人形容“走进中国的城市像在欧洲，走进中国的农村像在非州”）、东部和西部不同消费群体的消费能力差距甚大，人们不以“追求知识的产权为荣”而以“知识改变命运”为文化传统；不以“盗版侵权为辱”,而以“视窃书为雅罪”为传统意识形态。所以，在这样的国情下：
首先，固然需要推倒重来，推进知识产权的建设，并不断培育知识产权文化。否则，将被抛弃在知识经济发展的浪潮之后。因为“现时代，知识产权越来越成为生产力解放和发展的重要标志，越来越决定着一个国家、一个民族的命运和发展进程”.所以，在这一背景下，强调自主知识产权的产出，不仅是国际社会压迫的结果，更是国际大变革趋势下，中国应对知识竞争所进行的战略主动性安排。这样一来，放任“山寨”侵权的发生自然没有出路，因为任何国家都不可能靠侵权起步发家。
另一方面，知识产权“法律是什么、能够是什么，以及应该是什么，又都取决于制定、解释和实施该法律过程的特性。这些过程之间的互动决定了法律的供给与需求。”就像日本学者所言：“土地所有权这个概念是以农耕社会的社会必要性为基础而自然产生的。与此相同，比土地所有权更具有人工色彩的知识产权概念，也必然以社会的社会必要性为基础产生，但美国为了保护自己的利益，拿出所谓的特别301条款制裁知识产权侵害国，逼迫这些国家就范。”经济学家汪丁丁也认为，“在转型社会里，一项知识应当把它所能实现的价值的更大一部分交给社会，因为它实现自身价值的过程，比在法治的社会里更加依赖于社会的援助。”
对于仍属于发展中国家的我国来说，首先，自然不能脱离知识产权国际游戏规则，不保护知识产权。另外，也不能超越时空条件，跨阶段地保护所有知识产权，而是“要在激励现实创新与自由获得信息以激励后续创新，两个方向相反的力量之间取得平衡；并非激励越大越好，也并非自由获得的程度越大越好。”也就是说，对于社会主义初级阶段的中国来说，“知识产权政策的着眼点仍应是促进新技术的传播和使用。而且，一国的受益主要来源于对适合本国保护模式的自由选择。”因此，笔者认为在现阶段，我国要的不是知识产权权利供给过剩、知识产品定价过高、权利丛生“资本主义式”高度垄断的知识产权。也不是“盗版”横行、侵权产品遍地，知识为全民彻底共享的“共产主义式”的知识产权。而是与我国社会主义初级阶段相适应，知识的专有与共享大体平衡的体制。如此一来，在“山寨”问题上，严格的“山寨”模仿限制与宽松的“山寨”侵权界定，都无助于利益平衡价值的实现。
也就是说，为了实现利益平衡的价值目标，我国“当务之急应该是维持并利用现有知识产权国际制度的灵活性，而不是对需求、风险和影响等不加评估的情况下，便再次提高知识产权的保护水平。”“为了实现这一价值目标，知识产权法在对知识产权予以充分确认和保护的同时，也应通过时间限制、地域限制、强制许可、合理使用以及权利穷竭等制度或原则来协调知识产权人与非权利人及社会公众的利益，民法在充分认可知识产权这一私权的同时，还应以公平、诚信、公序良俗等原则对知识产权的滥用予以制约。”
总之，在打造知识产权强国的征途中，科学的制度建设“应在鼓励创新和因知识产权垄断导致的市场的非效率之间寻求平衡，并使从创新激励中获得的收益，在减去市场效率下降产生的成本后，达到社会收益的最大化。”知识产权法不能一味地强调保护，不考虑“山寨”诉求。也不能一味地放任“山寨”侵权 ,不考虑知识保护。实际上，“一个真正良好的知识产权制度，必定是能使所有的国家，不管是发达国家还是发展中国家，共同分享创新所带来的利益的制度。”
何况，知识产权人的利益和公共利益并非完全对抗。对公众利益的保护，“不但促进了知识的传播和利用，还为知识产权人的再创造和利益的享有提供了条件。所以，知识产品创造者权利和社会公众的权利是相互依存的，在根本上是一致的。”因此，对于社会主义初级阶段的中国来说，一味无视知识产权保护和一味无视“山寨”诉求的做法都不科学。在我们从“中国制造”向“中国创造”转型，从“知识产权大国”向“知识产权强国”过渡，从“知识产权法制国家”向“知识产权法治国家”变迁的过程中，既要“防止知识产权保护的贫困”,“也要防止公共利益的保留不足”.既要防止“山寨”侵权肆虐，更要照顾到现阶段“知识产权人、使用者、公共利益”等多方面的利益协调。要考虑到“创新、竞争和民族国家产业能力”的提升，也要考虑到社会主义初级阶段，“知识产权人、公共利益和消费者福利”在内的包容性增长。所以，在此阶段法律应在阻止非法的“山寨”侵权和鼓励合法的“山寨”模仿之间取中间立场。否则，将难以实现通过知识产权公共政策工具，来促进民族复兴和国智民慧的愿望。
五“山寨”救济公共利益：法治时代知识产权建设的代价
虽然“山寨”是知识产权过度私有化，导致成文法上公共利益萎缩才产生的。但笔者认为，在充分肯定“山寨”之同时，也须对其保持清醒的认识。因为，“山寨”在使国民享受廉价知识产品的同时，很大程度上也牺牲了法律的确定性。因此，作为市民社会对抗知识产权上层建筑一场权利的自我解放运动，“山寨”并非救济公共利益的最好方式。理由如下：
第一，“山寨”违反了知识产权权利法定的要求，与法治社会下“规则统治”的理念难以吻合。“山寨”行为，虽以拓展公共利益为目标，但在法治秩序下，无论是知识产权规则，还是体现人们文化权利的公共利益规则，都应通过制定法的方式才能获得。这是法治社会“规则之治”的基本要求。就像有学者所说“知识产权制度是创造者获取经济独立的权利宪章”,“文化创新和文化使用虽分属于不同的层面，但有一项共同的特性，就是必须制度化，即以法治的力量来保证文化创新者最具体、合理、也是起码的创作诱因”,保证社会大众分享科技进步和文化发展的权利。因此，“山寨”显然违背了法治社会“规则之治”的基本要求。知识产权再强大，“山寨”也不能用“紧急状态下无法律”的格言来证明其合理性。否则，过度的“山寨”模仿只会和过度的知识产权保护一样，带来对知识产权法治确定性的破坏，使社会重新陷入对知识产品使用的无序状态。
第二，“山寨”由于无法定的程序要求，完全可能走向过度救济的边缘。“山寨”作为公共利益的一种救济方式，其奉行的是“报应”正义。但从法理学角度看，“报应正义可能演变为野性的报复，从而超出社会秩序许可的范围。”从现实情况看也是如此，很多“山寨”行为就完全逾越了公共利益的“法治”界限，变为了对他人知识产权肆无忌惮的侵权。如民间原本想以娱乐方式来挑战他人品牌之权威，并使知识产品的定价有所下降，便出现了“康帅傅方便面、斯大舒胃药、NLKE运动鞋、Anycoll手机”等过度救济的情况，“山寨”者已构成了对他人知识产权赤裸裸的侵权。总之，“山寨”之于知识产权制度，无异于“废弃法律的治理”,但“一个表面上废弃法律技术的治理，恰恰是法律的全面治理，只不过这时的法律不是程序性的形式理性法，而是以暴力和纪律为特征的非理性法律。”“山寨”从对公共利益的合法救济走向非法的侵权边缘，不能不说是“山寨”现象的悲哀。
第三，“山寨”作为救济公共利益的一种方式，在带来救济过度的同时，也可能带来救济的不足。救济不足的情况如利益受侵害者实力薄弱，没有足够的资源来对抗加害人；或者行为人导致的损失是分散的，相对人缺少足够的动机来对抗加害人。知识产权同样如此，比如因知识产权过度垄断受影响的某些领域的公众或企业实力薄弱，或者技术条件不成熟，无力通过“山寨”方式来“模仿”创新，降低知识产品的定价。或者因知识产权扩张，导致消费者的利益损失分散，他们缺少足够的动机或者难以集合起来进行“山寨”模仿创造，以遏制知识产品的过度垄断。不管哪种情况，都带来了“山寨”救济公共利益的片面化。其与法治时代，权利救济“普遍、平等、有效”的原则格格不入。
第四，“山寨”的本质仍然是简单的模仿，尽管部分“山寨”具有一定的创造性，但大多数“山寨”产品仍处于产业链的底端。“山寨”产品或者粗糙或者创新程度有限，缺乏竞争力。从长远来看，只有知识产权保护下的“中国创造”才是引领知识经济发展的方向，“山寨中国”显然难以孕育文化和科技进步的源动力。总之，知识产权机制在高扬权利保护的同时，虽然需对“山寨”诉求进行治理和回应，但这种回应不能再以法治为代价，而应在法治的轨道下，开辟更多法定的促进“文化共享和知识传播”的规则空间，以向社会释放更多技术进步和文化发展的能量。具言之，我们要的不是“山寨”这样“无需法律的秩序”,?而是法律下的秩序。因为，当今时代如果说“法治不够完美，但唯一可行”的话；那么，无论是保护知识产权人利益的规则，还是以创造公共利益为己任的“山寨”行为，都须纳入到法治的程序和轨道。
