“山寨”是近年来我国兴起的一种文化现象，“山寨”本质如何？其何以诞生，又代表着怎样的“诉求”?在我国知识产权法治建设的进程中，如何对其代表的诉求进行“法治化”的治理和回应？本文希望通过对前述诸种关系的揭示，能获致对知识产权制度正当性更为深刻的认知，为更好地利用“知识产权公共政策”①工具来促进创新型国家的建设和促进知识的传播共享提供有益的建议。为我国正在进行的知识产权法治建设能朝着更为健康的路径发展提供科学的制度设计。
一、“山寨”本质：知识产权垄断保护下对公共利益的救济
“山寨”作为一种文化现象在我国的兴起，始于2008年前后并延续至今。所谓“山寨”,按字典释义，是指绿林好汉占据的山中营寨，有不被官方管辖的含义。当今的“山寨”则源于广东话，指绿林好汉聚义之地。②“山寨”和知识产品的联姻，最早源于手机。曾经，一股以“模仿性、平民化、低价格”为特征的“山寨”产品不断涌现，受到百姓的热捧。近年来，“山寨”不断波及到电子、新闻、娱乐等行业，并最终沉淀为一种文化的力量，俗称“山寨文化”,以区别于传统的知识产权文化。那么究竟何谓“山寨”行为？依笔者所见，所谓的“山寨”是指以他人在先知识产权元素为基础，并对这些元素和内容进行模仿，在添加了模仿者自己的要素和内容后，再以新产品或作品的方式推向市场，从而和原知识产权产品相竞争的行为。③从范围上看，“山寨”既可以是产品，也可以是作品或各类影视节目。
而从是否“合法”的认定标准上看，首先必须承认“山寨”存在非法侵权者。比如“瓢柔”山寨洗发露就构成了对“飘柔”品牌的仿冒侵权。还有的“山寨”产品虽然没有构成商标侵权，但构成了不正当竞争或专利侵权。
④对于“山寨”侵权现象，知识产权法律必须严厉加以管控和禁止。否则，创新型国家的建设不可能有未来。与此同时，也须承认“山寨”行为中有模仿创新者。比如说手机领域，早期的“山寨”机就以功能全面、价格低廉着称于世。它们中的很多还通过模仿，创新出超长待机、GPS导航等功能，⑤但其价格远低于其他知名品牌机的价格。具体而言，这部分以模仿创新为特点的“山寨”行为，具有以下特征：首先，在理念上，它以降低知识产品的垄断价格为特点；其次，在行动上它以“复制、模仿、拼凑、恶搞、解构”为特征，⑥处在知识产权保护的边缘，有创造但不违法。再次，在实施上它以模仿为起点，又超越模仿，是一种试图通过“模仿”来达到创新的“创造性破坏。”⑦从历史的视野看，我们都知道知识产权制度以“促进人类知识进步和文化共享”诞生于世，“知识产权制度的宗旨在于维护知识权利的正义秩序，并实现知识进步的效益目标。”
⑧但近年来，知识产权在日益服务于发达国家贸易利益最大化的要求下，部分跨国公司出于对高额垄断利润的追逐，它们逐渐背离了“文化传播”、“知识共享”的知识产权立法宗旨，而是掀起了一场“信息封建主义”⑨的财产观革命。少数文化和专利产品的所有者，摒弃了知识的“公共品性”和“文化传播”、“文明扩散”的理念，日渐强调创造的“个人主义色彩”和“有价值就值得保护”的知识产权理论观，从而使公众法定的“消费者剩余”日渐缩减。但“知识产权法律保护是为了激励创新和创造，最终目的是让创造和创新丰富人类共同的知识与信息的源泉。”因此，知识产权的终极价值，实际上是由其对公共利益的提升，对文化进步、技术演进和消费者福利反馈的程度来决定的。而“公众对于信息、知识和创造性表达最大限度地获取，是其融入公共生活和新知识发展的一个条件。”所以，除去侵权的情况，“山寨”所代表的诉求就是：试图通过合理的“模仿”来实现创造，从而挤压由于缺乏充分有效的竞争，带来的生产者对“知识盈余”的占领，以降低知识产品的定价，并使知识产权惠及于公共利益。
总之，如果对“山寨”行为做一本质界定的话，“山寨”既有侵权者，也有模仿创新者。侵权“山寨”不值一提，而以模仿创新为目的的“山寨”系知识产权人拥有知识产品的定价权，留给公众法定的“消费者剩余”空间不断被挤压所形成的。它在强调分享知识“进步”福利的同时，以实际行动推动着我国知识产权法中公共利益的实现。
二、“山寨”:对知识产权法“模仿”概念的实践性创造
排除侵权的情况，如果要问“山寨”行为究竟有何特征，对知识产权制度究竟有何价值的话？笔者认为，其价值就在于它以实践方式制造着知识产权法中的竞争性“模仿”概念。“山寨”现象，不管是“山寨产品、山寨明星、山寨节目”,共同特征都以“模仿”为前提。但传统知识产权法制律中并无模仿的概念。换句话说，在传统知识产权法律体系下，“模仿”并没有太多法律地位，尤其是当模仿和商业行为相联系时更是如此。一般而言，一个完整的模仿行为，需经过“学习、借鉴、复制、再创新”等阶段，但知识产权法通过对商业性“复制、表演、演绎、传播”等行为的禁止，限制了模仿。因此，在知识产权制度体系中，尽管有“模仿”的语言，但更多是人们的一种文化情怀，只在与商业无关的私人使用中才有意义。就像美国知识产权学家科尼什（Cornish）教授所说“在竞争市场中，模仿被大多数人认为是正当的，而非不道德‘.然而，TRIPS协议强调为权利持有者提供保护，将许多形式的模仿视为不道德，将以前合法的企业家们丑化为知识犯罪。”必须承认，知识产权法律应禁止“模仿”搭便车侵权行为。否则，知识产权人将因模仿品的过度挤占，失去激励其创造的市场利益，从而引发知识产品开发的动力不足问题。另一方面，知识产权法律也不能一味禁止模仿。因为，“模仿”对于人类社会的演进尤为重要，就像亚里斯多德所说“渴求知识乃人类的天性”,“人们被学习、模仿和创新激励，并感到满足”,?“人类创造过程中大量的东西就是从公共文学和文化中借来和模仿因袭而来的。”因此，“没有复制和模仿，许多对社会有价值的信息都得不到传递和学习。”
正是依凭着“山寨”式的借鉴创新和模仿创造，人类的知识文明才不断向前发展。在人类文明演进的进程中，因模仿创新的例子比比皆是。如绘画领域，“马奈最为着名的作品《草地上的午餐》包括了对拉斐尔，提香和库贝尔等人作品的复制。在影视剧方面，《窈窕淑女》以萧伯特的《卖花女》为蓝本，《上流社会》以《费城故事》为基础。”
中国文学领域，鲁迅写《狂人日记》就是接触阅读了果戈理的《狂人日记》，受到感悟并结合我国当时的国情创作完成。“《水浒传》、《西游记》等也莫不是作者创造性模仿的结果。”总之，人类演进的历史就是通过模仿获得进步的发达史。“模仿是创新传播的重要形式，模仿不只是简单的仿制，它包含着渐进的创新、对原设计的不断改进。”“模仿”本质上属于有创新的破坏，“曾几何时，美国制造日本制造也曾靠模仿秀而流行世界，自主创新都要经历这样的过程。”
从形式上看，模仿的种类也很多，如技术上的模仿就有类比、组合、移植、反向、集成模仿等。不管哪种情况，都须以既有知识产品为前提。也就是说，排除侵权的情况，“山寨”的本质就是一种模仿文化。在知识产权保护和“山寨”模仿创新之间，作为“特权”的知识产权才属于法定的对象，而对他人知识产品的模仿学习，则属于法无明文禁止即为自由的行为。对此，正如美国知识产权学者史蒂文·D·安德曼教授所言：模仿不但必要，还是“维持竞争生命的血液”,对竞争的存在极有价值。因为，“有效的知识产权保护制度，一方面应使模仿产品的质量水平不会太低，保证模仿产品对知识产权产品形成潜在威胁，逼迫知识产权产品的价格低于垄断价格，减少市场扭曲。另一方面，应使得模仿产品的质量不能太高，保证知识产品能制定较高的垄断价格，以促进创新。”
今天，“山寨”不断产生，一定意义上就是因为知识产权法律对“模仿”的过度限制，导致了竞争的匮乏，引发知识产品定价居高不下才出现的。
总之，以侵权为目的的“山寨”不足一提，如果要问以模仿创新为目的之“山寨”对于知识产权建设之意义的话，就在于它以实践方式制造着知识产权法中的模仿概念。而“模仿”对于人类的发展不可或缺。就像有学者所说，即便“在发达的市场经济体中，专利法、商标法和版权法等法律手段禁止对知识产权的滥用，但即使在这些国家，法律的保护也不完善，模仿仍随处可见。”所以，知识产权法律如果一味禁止模仿行为，那么一切新知识的创造都将成为无源之水。反之，如果一味鼓励模仿侵权，又将带来知识生产竭泽而渔的现象。所以，科学的知识产权机制应在鼓励知识的排他产权和合理的模仿之间进行有效的平衡。在知识产权保护和模仿创造之间，既要鼓励静态的知识创新，又要鼓励动态的模仿创造。
三、“山寨”之成因：对知识产权和公共利益平衡的拷问
从制度发生学的视角看，知识产权在保护和模仿创新之间，法律原本维持着二者的精妙平衡。因为，知识产权乃权利人和社会公众之间的契约，在该契约关系中，既要为发明者、创作者和品牌设计者提供智力保护。同时，基于“竞争、公共领域、国家产业利益和消费者福利的增进”等其他公共政策目标，又不能使权利人对知识产品形成过度的独占。在鼓励权利人知识创造的同时，又得为其他人的自由学习和自由模仿留下空间。否则，就“将不适当地限制公共领域出于社会长远利益促进创新的能力，并为适当利用的行为设置障碍。”也就是说，知识产权法律须禁止非法使用知识的行为，这种禁止体现了对“知识产权作为普遍承认的私权神圣不可侵犯”的价值认同。同时，禁止的有限性，又体现了公权力对私权利的介入和干涉，这种干涉体现了对知识拥有者利益的限制，体现了社会激励知识生产的动机和期望知识共享、推动知识扩散动机之均衡。
总之，维持知识产权人和公共利益的平衡，是知识产权法的基石 .智慧财产权是包含许多利害关系人的生态系统，保持生态系统的平衡而不是极大化某一方的利益或权利极为重要。
利益平衡的理想固然美好，实际的情况却未必按理想的路径来发展。因为，“专利、版权、商标、工业设计等是私权利，这些私权利是由参与市场竞争并追求经济利益最大化的权利人所拥有。权利人的某些做法可能限制竞争行为，而这些行为对于消费者具有负面影响。如跨国公司的专利池或交叉许可安排等，就可能会阻碍其他竞争者获得基本技术，并抑制创新；独占交易、搭售、索取高额的许可价格，会对下游产业和消费者带来重大损害。”总之，“知识产权法是一种在合理限制竞争基础上增进有效竞争的机制。但当知识产权人凭借知识产权优势，妨碍、限制或消除竞争，损害其他经营者、消费者合法利益和社会利益时，就构成了对公平竞争机制的扭曲和损害。”当下“山寨”行为之所以出现，正是因权利人过度垄断知识产品，使“模仿”创新受阻，知识产品价高难求，后续创新困难重重所致。
