三、FTA 知识产权国际保护的制度发展与体制效应
FTA 中的知识产权条款， 主要包括两种立法模式：第一种模式是“递增模式”. 在 FTA 中提出超出TRIPs 标准的法律规则为特征 , 因此学者将其称为TRIPs-plus 条款。 以美国为代表的发达国家在谈判协商签署 FTA 时， 明确要求增设更强的知识产权保护标准，以推动自由贸易的发展。例如“韩美自由贸易协定”、《东盟与澳大利亚和新西兰自由贸易协定》（AANZFTA） 等 FTA 中的知识产权条款都已经超越TRIPs 的标准。 第二种模式是“宣示模式”. 在该模式之下，知识产权的保护期、临时复制保护等方面，都没有提出超越 TRIPs 的标准。
在具体的内容方面，FTA 知识产权条款主要有以下内容：（1）延长着作权保护期限。美国与其他国家签署的自由贸易协定中对着作权的保护期都比 TRIPs增加 20 年。 规定着作权保护期限不得少于作者生前加死后 70 年，或至少是首次发表后的 70 年。（2）强化网络环境下的知识产权保护。明确将着作权控制的行为扩展到临时复制。明确督促缔约方为技术措施和权利管理电子信息提供版权保护。专门确立了网络服务提供者的法律责任条款，同时设定若干“避风港”,保护网络服务提供者的利益。 （3）专门规定药品的专利保护。 提高了药品专利的保护标准，建立了专利链接制度和数据独占保护制度。 通过专利链接制度，将专利制度与是否批准药品上市联系起来。在没有获得专利持有人同意的情况下，政府应阻止药品生产的竞争者销售没有专利的产品。通过药品的试验数据保护制度，对未披露的数据提供了更大范围和更高水平的保护。 例如，《美国约旦自由贸易协定》扩大了资料库的保护范围，明确规定药品试验数据是专有的而应得到保护， 一旦企业因申请专利提交了原始试验数据后，该企业可获得 5 年期独占性的药品生产权。在该独占期限内， 即使其他竞争者提供类似的新试验数据，也不得生产药品。同时，数据独占期限独立于专利权，不论该药品在该国是否获得专利权，都要受到保护。 政府只能以紧急情况、反垄断的救济、出于公共需要的非商业性理由，发行强制许可证。此外，被许可方必须提高补偿标准，限制专有技术的转让。 允许专利的持有人通过合同或者其他方式阻止对同类药品的平行进口。 如果一国药品管理机关在审查注册申请时，或者专利局在评估是否授予专利时有“不合理”的延误，政府要延长专利期限来补偿医药公司。 （4）加强商标保护。 为非可视标志提供商标保护，成为 FTA 中的重要内容，也超出了 TRIPs 所确立的最低标准。 要求缔约方提供对驰名商标的反淡化保护，禁止以商业目的使用与驰名商标相同或类似的标识符号。在商标的管理方面，规定缔约方不应要求商标许可证的强制登记备案。规定地理标志的特殊保护。（5）强化知识产权执法措施。 明确生产盗版产品公司所应承担的法律责任，加强边境执法，缔约方相互承诺设法杜绝通过港口和自由贸易区运送盗版产品的行为。加大刑事保护力度， 加大实施刑事处罚的手段来遏制盗版侵权行为，只要是出于商业目的或经济利益而故意侵犯知识产权的，就应该被追究刑事责任。 （6）探索遗传资源、传统知识和民间文艺的法律保护。
FTA 体制的上述内容， 会产生出相应的溢出效应、引领效应、关联效应和竞争效应。
1. 溢出效应。 FTA 体制会对没有参加 FTA 的国家产生溢出效果。一体化大市场给缔约国带来了无穷的收益，进而激发其他国家加入或缔结贸易协定的动力。 这种“多米诺”效应表明，FTA 体制的出现提升了自由贸易协定对非成员的价值。此外，知识产权、贸易和投资议题相互连结，效果相互关联。 FTA 知识产权体制还会对贸易问题、投资问题产生溢出效应，迫使其他国家不得不审视知识产权保护对贸易、投资的影响，进而在国内法中做出相应的制度设计。 所以即使对于那些没有缔结 FTA, 或者反对 FTA 体制的国家而言，FTA 体制依然会产生影响。
2. 引领效应。 在具体内容上，FTA 体制下有关网络着作权保护、延长知识产权期限、强化边境措施和透明度的规定，体现了未来知识产权国际制度建设的方向。这种引领作用还突出地表现在将 WIPO 中的一些最新制度成果通过 FTA 确立下来， 不仅绕开了TRIPs, 而且会在贸易挂钩的知识产权保护体制中产生引领效应， 迫使其他需要签订 FTA 的国家遵循既有先例，达到引领国际知识产权制度设计的目的。 例如，《美国新加坡自由贸易协定》的签订大大提高新加坡的知识产权保护整体水平，并对东盟其他国家产生了引领效应。随后缔结的《美国泰国自由贸易协定》也只得规定这些内容，这是美国高标准知识产权保护制度在东盟国家的又一次延伸。
3. 关联效应。 FTA 体制与多边知识产权国际体制和国际软法体制相互联接，共同编织起来一个错综复杂的综合网络。FTA 将加入、批准、实施 WIPO 现有的和未来的某些知识产权公约或者软法规范相互挂钩。 与美国签订的 FTA 中，一般要求缔约方承担最低限度的义务，使某些国际知识产权公约生效。 与欧盟订立的 FTA 中，则会强调某些国际条约的重要性，敦促缔约方加入某些知识产权国际条约。 这表明，FTA与其他知识产权国际保护体制产生了明显的关联，从而成为整体上推进国际知识产权改革的重要一环，而不是游离于现行体制之外， 增强了 FTA 体制的国际影响力。 同时，关联效应的必然结果是削弱了传统体制留给发展中国家的国内立法自由空间。可以预想的是，FTA 体制并非美国、 欧盟所追求的最终目标。 相反，当 FTA 体制成果达到一定程度时，美国、欧盟等发达国家和地区，必然还是会利用这种双边体制的关联效应，重新回复到多边体制，以最终实现在整个国际范围内施行其所欲达之的保护标准。
4. 竞争效应。 FTA 体制并不是美国推行知识产权高标准价值观的惟一途径。 实际上，FTA 体制将会在相当长的时间内与其他更多的知识产权国际体制呈现出一种竞争关系。 例如，“反假冒贸易协定”（ACTA）谈判的目标就是要推动建立一个全新的 AC-TA 体制。 世界贸易组织和世界知识产权组织的相应多边体制的谈判，也始终在持续进行之中，并不会因为 FTA 体制的出现而被废止。 总之，后 TRIPs 时代的知识产权国际规则，将会在双边体制和多边体制中并行发展。
四、我国应对 FTA 知识产权国际保护体制的对策
我国一直谋求推动建立均衡、普惠、共赢的全球贸易体制。 截至 2014 年，我国已经生效的 FTA 涉及20 多个国家和地区。 探讨我国应对 FTA 知识产权国际保护体制的对策，具有重大而深远的意义。 振兴战略新兴产业，离不开以自主知识产权为保障的文化交流和技术迁移。 缔结 FTA 可以改善贸易进出口结构，提升国内优势产业和新兴行业的市场竞争力。 欧盟、东盟及北美自由贸易区知识产权一体化，对中国企业的技术研发和自主发展产生深远影响。美国动辄启用“301”“337”条款检视中国的知识产权保护状况，对进入本国的所谓侵犯知识产权厂商采取极为严厉的惩罚措施，制造各种“隐性贸易保护措施”. 日益频繁发生的国际诉讼迫切需要重视中国与有关国家在 FTA中规范知识产权问题，寻求化解之策，推动国内企业的产业转型和技术升级。FTA 知识产权体制能够打破各种单边制裁和隐性壁垒，在“自由贸易”的框架下加强双边合作与协商，成为保障而非限制自由贸易的重要途径。在上海自贸区、亚太自由贸易区、中国非洲国家自贸区实现计划中，也会涉及知识产权问题。
国际知识产权秩序集约了国际政治、国际法律和国际贸易秩序的基本要求。FTA 知识产权体制起初是美国等发达国家推行知识产权新秩序的手段， 但在“中心-外围”和“不均衡依附 ”国际政治经济体系和结构中，必将对整个国际知识产权秩序产生广泛而深远的影响。 在 FTA 知识产权国际保护体制中，“弱方”应该学会适应多层次（multi-level）、多领域（multi-fo-rum）的游戏规则。 中国应积极参与 FTA 体制的形成和发展，推进国际知识产权秩序的重新构建。 总体上看，我国在 FTA 体制中应该坚持以下的原则：第一，坚持 TRIPs 最低保护标准。这不仅是照顾到中国一贯的原则立场，避免产生严重分歧，而且 TRIPs 是国际社会共同遵循的法典， 它可以避免因为 FTA 而大幅度修改本国立法。因此，在作品的保护期、临时复制保护、 知识产权刑事保护等方面， 不应该提出超越TRIPs 要求的高标准。 第二，坚持世界知识产权组织管理的主要国际公约的保护要求。 例如，关于互联网时代的知识产权问题，WCT 和 WPPT 的主要规则应该被遵循。 同时，在技术措施、权利管理电子信息、网络服务商侵犯版权的责任及“避风港规定”等方面，我国的国内立法已经有了详尽的规定。 如果 FTA 缔约方在具体规范和表述上虽有所不同，但是其共同点就在于达到国际条约基本要求，那么可以将上述内容拟定为 FTA 的知识产权条款。 第三，坚持照应本国立法标准的主动性原则。实际上，我国知识产权立法中，在很多内容上已经超越了 TRIPs 的要求。 例如，新近修改的《商标法》中，明确规定声音可以成为着作权保护的对象。 我国的海关执法措施中，一直以来就是对进出口的货物知识产权均进行检查监督。 药品保护中，我国也一直有“专利链接制度”和“药品数据保护制度”.所以，在我国知识产权立法已经达到较高标准的前提下， 可以在 FTA 知识产权谈判中将这些成果固定下来。第四，坚持知识产权的利益平衡。例如互联网传播中的作品保护，除设定相应的权利之外，关键还必须确保网络信息用户享有“公平使用”的权利。通过建立技术措施保护中的使用权制度，确保那些出于合理目的而采取的规避技术措施，以及为这些合理规避行为提供设备和服务。 在药品专利保护中，针对强制许可、平行进口等规定，应该允许本国根据自己的实际情况和公共利益需求，作出相对灵活的选择。 在保护知识产品的同时，探索为遗传资源、民间文艺和传统知识提供相应的保护。 第五，坚持合作推进知识产权发展的立场。例如，加强集体管理组织的合作，为着作权人提供透明和有效的利益分配机制。加强执法协商和协作机制，借助现代信息技术，建立完备的海关合作备案机制，共同打击盗版侵权，共同建立公平合理的争端协商机制。
总之，在国际政治经济转型、国际知识产权秩序构建和现有体制影响下， 中国不能一味回避或反对FTA 体制。 相反，应该通过系统研究，运用 FTA 的双边性特征，在未来多边谈判中掌控知识产权议程设定的主动权。 只有密切关注并积极参与 FTA 体制，我国在未来知识产权国际规则的拟定中才有可能掌握话语权，保障自由贸易区的建设，推动国际知识产权制度的良性发展。
参考文献：
1. Michael P. Ryan,The Function-specific and linkage-bar-gain Diplomacy of International Property Law making,9 V. Pa J.Int'IE Con.L,p535.
2. 王 太平 、 熊琦 : 《 论知识产权国际立法的后 TRIPs 发展》，《环球法律评论》2009 年第 5 期。
3. 张建邦：《议题挂钩谈判及其在知识产权领域的运用和发展》，《政治与法律》2008 年第 2 期。
4. 朱 颖 :《美国美国知识产权保护制度的发展 》，《知识产权》2006 年第 5 期。
5. 盛 世豪 :《基于知识产权的国际竞争模式研究 》，《中国软科学》2008 年第 1 期。
6. Ruth Mayne,Regionalism,Bilateralism,and TRIPs -plusAgreements.2005,p15.
7. 韩立余等着：《美国对外贸易中的知识产权保护 》，知识产权出版社 2006 年版。
