平行进口问题是国际贸易领域经常发生、知识产权法学界争论已久、各国对此问题的立场分歧严重、各知识产权国际条约对此也不置可否的热点问题。
2008年新修订的《中华人民共和国专利法》(以下简称“新专利法”)第六十九条规定:“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:
(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的……”。
1平行进口内涵
专利法领域的平行进口,是指专利权人的一项发明创造在一国获得了专利权,未经授权的进口商将在另一国通过合法途径获得的此种专利产品进口到该国的行为。
具体而言,同一专利权人就同一发明创造在两个不同的国家(M国和N国)分别获得了专利权,专利产品在N国合法售出后,购买者将其在N国购买的专利产品进口到M国,是否会侵犯专利权人在M国所获得的专利权?更进一步,当专利权人仅仅在M国获得了专利权时,专利产品在N国合法售出后,购买者将其在N国购买的产品进口到M国,是否会侵犯专利权人在M国获得的专利权?按照“新专利法”第六十九条第(一)项的规定,对上述两个问题的回答均是否定的。换言之,“新专利法”采取了允许平行进口行为的立场。平行进口在法律上具有如下特点:
第一,进口的商品是合法获得的;第二,专利权已受到进口国法律的保护;第三,进口行为未得到专利权人或其被许可人的授权。
2产生平行进口的原因
随着世界经济一体化的不断深入,各国之间的贸易往来日益紧密。由于不同国家或地区消费者的购买能力不同;同一种商品在不同国家的制造、销售成本不同;各国制定的相关政策也会影响商品的价格等原因,导致相同产品在不同国家或地区的销售价格不一样。价格差的存在使有关商品的进出口成为一件十分有利可图的交易,只要存在价格差,就必然会产生商品的流动,且这种流动一般是由低价位国家或者地区流向高价位国家或地区,这是产生平行进口行为的根本原因。
既然平行进口是由价格差造成的,那么如果减小了商品的价格差,是不是就可以减少平行进口?这是不现实的。各国的情况存在巨大差异,很难统一商品的价格,况且在市场规律作用下,价格差别也有其存在的合理性。
3允许平行进口的理由
WTO的主要宗旨是促进商品的自由流动,然而,跟其他知识产权一样,专利权具有地域性,如果允许合法售出的专利产品在国际范围内自由流动,专利权人就感到其利益受到了损害,因而试图予以阻止。据此,很多学者主张应禁止平行进口。笔者认为上述观点有值得商榷之处。
3.1允许平行进口的理论依据———专利权用尽原则
专利制度在建立初期主要侧重对专利权的保护,以此达到鼓励发明创造的目的,随着对专利制度属性和作用的认识不断深化,人们普遍认为专利制度不能一味地强调对专利权的保护。专利制度不仅要充分维护专利权人的合法权益,也要充分考虑社会公共利益,在两者之间实现一种合理的平衡。专利权用尽原则是对专利权效力的一种限制,其目的在于防止对专利权的保护超过合理的限度,从而损害社会公共利益。
该原则的基本含义是:专利产品被合法售出之后,专利权人就不再对该产品享有专有权,专利权人对该专利产品的“独占权”已经用尽,任何人在购买了该合法售出的专利产品之后,都有自由处置该产品的权利。此后,无论该购买者以何种方式使用或处置该产品,均不应构成侵权行为。
确立专利权用尽原则的理由在于:首先,从维护专利权人合法利益的角度来看,国家规定专利权人在一定时间期间内对专利产品享有独占权,从根本上保障了专利权人收回其因作出发明创造而付出的成本,并且还能盈利;其次,从维护社会公共合法利益的角度来看,如果在专利权人将起专利产品投放市场后,该产品的所有后继销售和使用还要再经过专利权人许可,必然大大阻碍专利产品的自由流通和正常使用,严重影响正常的生产经营活动和经济社会秩序。将对专利权的保护拓张到如此地步是任何国家都无法接受的。
世界各国一般都在国内立法确立了专利权的国内用尽原则,但由于专利权的地域性(或独立性)特点,很多学者主张禁止适用专利权国际用尽原则———即禁止平行进口。也就是说,专利权人在一国出售或者许可他人出售该专利产品之后,不能认为该专利权在另一国也被用尽,如果他人未经专利权人许可,将此售出的产品进口到另一个已被授予专利权的国家,也构成侵犯该项专利权的行为。
根据专利权地域性原则,一个国家授予的专利权只有在该国境内才有效力,这一点毫无疑问,但允许平行进口并不意味着与上述结论相左。在讨论平行进口问题时,人们通常考虑的是同一专利权人就同样的发明创造在不同国家都获得专利权的情形。但除此之外,还包括专利权人在销售国没有获得专利权的情况。专利权人在不同国家平行地拥有专利权的情形容易使人误以为主张允许平行进口的观点所依据的是专利权人在另一个国家拥有的专利权被用尽的法律后果。
其实,在讨论是否应当允许平行进口这一问题时,需要考虑的仅仅是在进口国的专利权人将其专利产品在某个国家进行销售这一事实,而不是该事实在该国会产生何种法律后果。基于这一事实,假如销售国规定了专利权用尽原则,专利权人的销售行为将导致其在销售国享有的专利权的效力相对于售出的产品而言已被用尽;假如进口国规定了专利权国际用尽原则,专利权人的销售行为将导致其在进口国享有的专利权的效力相对于售出的产品而言已被用尽。尽管两者都是基于同一事实,但是两个结论在法律上是彼此无关的。是否允许平行进口行为,与专利权人是否在销售国获得专利权以及销售国对专利权用尽原则和专利权国际用尽原则持何种立场没有任何关联。
一个国家允许平行进口行为,丝毫也不意味着它受另一个国家的法律或者适用该法律的结果的左右。因此,专利权国际用尽的本质是指在进口国享有专利权的专利权人的专利产品在任何国家或地区经合法售出后,将导致该专利权在进口国的效力被用尽。判断平行进口行为是否合法时,不需要考虑同一专利权人在其他国家享有的专利权是否已经被用尽的法律结论,只需要以进口国法律的有关规定为准绳,以专利权人同意在销售国出售其产品的事实为依据进行判断。
由此可得出结论:即使允许平行进口行为,也不意味着与专利地域性原则相矛盾,专利地域性原则不妨碍采用专利权国际用尽原则。
3.2允许平行进口的现实需要———维护我国自身利益
20世纪后期以来,经济全球化趋势日渐明显,对各国经济结构产生了重要影响。发达国家率先完成了产业结构的调整和经济增长方式的转变,并将制造业逐渐转移至发展中国家。在大量转移制造业之后,发达国家集中精力进行新技术新设计的研发等更富有创造性的工作,获得了大量创新成果。如果这些创新成果任人自由使用,发达国家的这种知识经济形态就会归于失败。由此可以理解发达国家为什么在国际事务中越来越重视和强调知识产权保护。
改革开放以来,我国采取了鼓励吸引外资投资的种种优惠政策等,使我国成为外国制造业转移的首选目标之一。其结果是发达国家和地区的制造业大量转向我国。
发达国家制造业向我国的转移客观上提升了我国产品的制造能力,尽管近年来人们已经逐步认识到过分依靠制造业将导致自然资源的大量消耗、环境的严重污染、对能源的需求迅猛增长等问题。但是,从我国目前所处的发展阶段来看,我国经济发展在今后相当长的一段时间内还不得不依靠制造业。因此,需要为保持和发展我国制造业的发展势头和产品的出口势头营造良好的法律氛围。
与发展中国家相比,发达国家在获得专利权方面具有巨大优势,一方面,所获得专利权的技术含量高,基础性、开拓性的发明创造,特别是高新技术领域中的发明创造,其专利权大多由发达国家的专利权人拥有;另一方面,发达国家的企业经过长时间的积累已经形成一整套专利策略并能娴熟自如地予以运用。针对一种其开发研制的具有市场价值的产品,通常是构建起一个密不透风的“专利网”,用众多的专利权对该产品进行全方位的专利保护。
在日趋激烈的国际竞争环境下,我国的相关企业生产的产品如想在国际竞争中取得优势,必须最大限度地采用先进的技术,而采用先进技术必然会涉及专利的保护问题。不可否认,与西方发达国家相比,我国研发新技术的能力亟待提高,与之相比还存在很大的差距,因此,在比较长的一段时间内,我国仍旧需引进并运用发达国家的专利技术。然而,由于诸多原因存在,在产品的进口环节与出口环节使用外国专利权人的专利技术都可能存在障碍。
首先,从进口环节来看,尽管大多数产品已经实现了国产化,但是在一些关键领域,例如精密仪器、飞机发动机、特种材料,大规模集成电路芯片等,仍然还主要依赖进口。一方面,如前所述,发达国家拥有的专利权所覆盖的范围相当广泛,往往采取在各国普遍申请专利的做法对整个产品的装置及其零部件进行立体保护。在这种情况下,既然我国进口一些关键设备及部件在所难免,就必须在法律上确保我国企业进口这些设备和部件的行为不至于侵犯这些设备和部件在我国所获得的专利权;另一方面,由于我国企业进口这些设备和部件的目的是为生产经营而予以应用,因此,还应当在法律层面上确保许诺销售、销售、使用有关进口专利产品的行为不构成侵犯这些设备、部件在我国所获得的专利权的行为。
其次,从出口环节来看,随着我国产品制造能力的不断提升和产品制造规模的不断扩大,我国产品已经大量走向国际市场。在这种情况下,假如禁止平行进口行为,那么即使我国的相关企业在国内制造专利产品这一行为得到了外国有关专利权人的许可,之后,如将制造的产品出口到其他国家,依法依然要经过专利权人的同意。我国企业为可以在我国国内生产制造专利产品而获得外国专利权人的许可已经增加了成本,在此情况下,假如不允许平行进口,那么,我国制造的产品出口到不同国家时仍旧需要付出额外的高昂成本,这实质上等于双重收费,对我国显然不利。当然,我国产品的出口是否合法取决于其他国家对平行进口行为的立场,而不是取决于我国对平行进口行为的立场。但是,我国在进口和出口问题上应当采取彼此一致的立场。为了维护我国的利益,我国在知识产权国际规则的制定上应当采取赞成允许平行进口的立场。总之,无论从产品的进口还是出口来看,对我国而言都存在允许平行进口的现实需要。
3.3相关国际条约没有禁止平行进口行为
讨论是否允许平行进口———即允许采用专利权国际用尽原则,还应当分析有关国际条约中是否有明确的限制性规定。与专利权国际用尽原则有关联的是《巴黎公约》和TRIPS的有关规定。
《巴黎公约》第4条之二规定:“本联盟国家的国民在本联盟各国申请的专利,与在其他国家(不论是否为本联盟的成员国)就同一发明所取得的专利是相互独立的……”。有人认为,根据该条规定的专利独立性原则,可以得出不允许平行进口的结论。对此,笔者认为,允许平行进口行为,并不意味着与专利独立性原则相矛盾(具体前面已作论述,不再累赘),允许平行进口并没有违反《巴黎公约》的禁止性规定。
TRIPS第6条规定:对于依赖本协定的争端解决而言,本协定的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽问题。由此可见,对专利权用尽原则的立场完全由各国自己来决定。
WTO多哈部长会议于2001年11月14日通过了《多哈宣言》,其第5端(d)指出:在TRIPS第3条、第4条规定的最惠国待遇和国民待遇原则前提下,TRIPS中有关知识产权权利用尽原则的规定应当使各成员国能够自由地、不受干扰地建立其权利用尽体系。《多哈宣言》进一步明确了各成员国可以根据自己的需要确定其专利权用尽原则。
TRIPS中另一条与专利权用尽问题相关的规定是协定第28条第1款:专利权应当授予其权利人如下专有权:(a)如果该专利所保护的是产品,则有权制止第三方的未经许可的下列行为:制造、使用、许诺销售、销售,或为目的而进口该产品;(b)如果该专利保护的是方法,则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为:使用、许诺销售、销售或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。
主张禁止平行进口的观点认为,上述观点赋予了专利权人禁止未经授权而进口其专利产品行为的权利,因而也就包含了禁止平行进口行为的含义。但TRIPS第28条第(a)项在“进口”一词的后面加上了一个注释,规定:“这项权利,如同依照本协议享有的有关商品使用、销售、进口或其他发行权利一样,均适用上述第6条”。需要说明的是,TRIPS第6条已经明确规定“本协定的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽原则”,当然也包括第28条规定,因此即使不附加注释也应无妨。
4关于“新专利法”第六十九条第(一)项的理解
与修改前的《专利法》相比,“新专利法”最重要的变动在于将“进口”行为的主体由专利权人或者其被许可人变为合法售出的专利产品的购买者,从而达到了允许平行进口行为的修改目的,由于该条文表意比较复杂,准确理解其含义时需注意以下几点:第一,本条第(一)项中提到的几种行为的地域范围各有不同:对于“售出”行为而言,既可能是发生在我国境内的行为,也可能是发生在我国境外的行为;对于“使用、许诺销售、销售”行为而言,仅指发生在我国境内的行为;对于“进口”行为而言,是指由我国境外向我国境内的“跨境”行为。第二,当“售出”行为发生在我国境外时,并非只有“进口”行为本身不视为侵犯专利权的行为,产品进口后在我国进行的使用、许诺销售、销售行为也不视为侵犯专利权的行为,无论进口者自己进行还是由他人进行,结论都是如此。更准确来说,本条第(一)项所要表达的含义是:专利产品经合法售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的,以及使用、许诺销售、销售该进口产品的,不视为侵犯该专利。
