第二章 商标近似判断之混淆可能性原则分析
2.1 混淆可能性原则在判断商标侵权中的地位
商标是经营者用来标识其提供的商品或服务，并使该商品或服务区别于其他经营者提供的商品或服务的标志，从商标的发展进程来看，商标所具有的功能由最初的指示商品来源的功能，逐渐发展扩充对其赋予了广告的功能以及商标具有保证商品质量之功能等。尽管如此，对于消费者而言，其所关心的依然是商标所具有的指示商品来源的功能，即商标的识别功能依然是商标最重要且核心的功能，在这层意义上，保护商标的识别功能就是对商标权的保护，因此，商标所具有的识别功能就直接决定了商标的保护模式的确立，即防止混淆的确立模式：商标法通过防止侵权人通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品进行混淆及欺骗，混淆可能性就此孕育而生，只要发生了导致消费者对商标之商品混淆的行为，就构成商标侵权行为。
世界上不少国家将防止混淆做为商标法的立法宗旨，即商标侵权立法中明确对混淆可能性进行规定，如混淆理论在美国联邦商标法《兰哈姆法》中又被称之为混淆之可能性原则（likelihood of confusion），是指在市场上出现两种相同或相似的商标时，消费者对于两种商品的来源或关系所产生的混淆、误认或者欺诈的可能性，混淆理论是美国联邦商标法中最为重要，同时也是最为基础的原则之一，该混淆可能性原则被称之为商标侵权行为中的“试金石——几乎所有的商标侵权纠纷都涉及到对混淆理论的适用和理解的问题”。
混淆可能性原则在商标法中所确立的基本地位，也得到了知识产权国际条约和相关国际商标立法的认可，混淆的可能性成为评判是否构成商标冲突的基本准则，具有非常重要的法律地位。
2.2 域外混淆可能性的规定
2.2.1 美国《兰哈姆法》中的规定
美国传统商标法中，关于商标的保护主要是针对商标的识别功能而设计的，因此，最重要的理论依据就是混淆理论，“制止混淆的可能性”被称之为商标法的核心问题，混淆可能性原则也成为商标侵权成立的评判标准。商标混淆理论具体而言，它是建立在承认商标是商标权人商誉的代表的基础上，认为商标标识功能和区分功能是商标的核心功能，保护商标权的本质，就是在于通过防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为，从而确保消费者的利益，维护商标权人利益并维持市场公平竞争，如美国《兰哈姆法》第二条、第三十二条及第四十三条之规定，都将导致消费者混淆、欺骗或误认，做为驳回商标注册申请或构成商标侵权的事由，例如该法第四十三条之规定：“任何人在商业中，在任何商品或服务上或者与之有关方面，或者商品的容器上，使用任何文字、名称、图案或标记，或者其组合……很可能引起混淆，或者导致欺骗或误认，使人误以为其与他人有赞助、关联或者联合关系，或者误认为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意，都应承担民事责任”。
美国《兰哈姆法》所确立的以消费者可能发生混淆作为商标侵权的判断标准，是以 1946 年的《兰哈姆法》为基础，后来经过 1962 年修订以及 1988 年修订最终逐步扩张和完善的。由于 1946 年的《兰哈姆法》第四十三条之规定，明确使用了“消费者”这一用语，导致法院在判断是否存有混淆可能性结果时，以实际的购买者是否由于误认为使用了侵权商标的商品来源于原告而购买该商品为标准，强调的是实际的消费者，关注的是实际购买时发生的混淆。
1962 年修订美国《兰哈姆法》时，删除了第四十三条中的“可能导致消费者混淆或误认或者欺骗”中的“消费者”一词，美国《兰哈姆法》的这种修正，为法院认可售前和售后混淆铺平了道路，1946 年的《兰哈姆法》规定应该以对商品的“来源产生混淆做为商标诉讼的前提”。 1962 年修订《兰哈姆法》时删除了“来源”一词的表述，一些法院由此推定，商标的混淆类型，已经从来源混淆扩大到了赞助、从属或联系等经济联系上的混淆。1988 年再次修订《兰哈姆法》第四十三条，为进一步明确商标混淆类型包括直接混淆和间接混淆，明确了混淆包括有关来源的“从属、联合或联系关系”的混淆，及有关商品的“来源、支持或赞助”的混淆。
因此，商标的权利无论是通过使用、注册或驰名产生，其保护的基本依据是建立在避免混淆之上的。正如美国国会一再重申，“保护社会公众，使其确信在购买他所熟知商标的商品时，他所获得的产品正是他所想得到的产品”是美国商标法《兰哈姆法》的基本目标之一。
2.2.2 英国《商标法》中的规定
英国在商标侵权法中明确规定了混淆可能性原则，将混淆可能性做为商标侵权的判断依据，但是，其在商标法中的具体规定与美国《兰哈姆法》规定略有不同。英国《商标法》第十条第二款规定：“因为存在引起公众混淆的可能性，包括与该商标相联系的可能性，以下情况构成注册商标侵权：如果一个人在贸易过程中，（1）使用一个与注册商标相同的标记，并且其使用的相关商品或服务与该注册商标所涉及的商品或服务近似，或（2）使用一个与注册商标近似的标记，并且其使用的相关商品或服务与该注册商标所涉及的商品或服务相同或近似。”
上述规定可以看出，英国商标法不仅将混淆可能性做为商标侵权的评判标准，而且还规定了具体的商标侵权的类型。
2.2.3 国际公约中的规定
国际公约无论是《TRIPS 协定》还是《欧共体商标条例》都将混淆可能性规定在商标侵权中，明确混淆可能性作为商标侵权的判断标准，因而其具有相当重要的法律地位。
《TRIPS 协定》第十六条第一款（授予的权利）之规定：“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获注册商标的货物或者服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆，若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”
《欧共体商标条例》引言第七段指出：“鉴于保护欧共体商标，尤其在于保障商标作为来源的指示，……商标混淆的可能性构成了商标获得保护的特别条件。”第八条和第九条都明确规定除非存在混淆的可能，否则，不应驳回商标注册申请，或者不应当认定构成商标侵权。是否存在混淆的可能性，是确定商标所有人是否有权禁止第三方使用商标或商标侵权的关键。根据该条款的规定，可能导致消费者发生混淆是构成商标侵权的关键。即便在相同的商品上使用相同的商标标识，也仅仅是推定存在混淆的可能性。换言之，即便在相同的商品上使用相同的商标标识，只要被告能够证明其使用行为不会有导致消费者发生混淆的可能性，就不能构成商标侵权。
综上所述，域外相关国家基本上都确立了混淆可能性原则在商标侵权领域中的基准地位，即在商标侵权构成上，明确将混淆可能性原则作为其核心的评判标准。
2.3 域外混淆可能性规定评析与借鉴
从域外混淆可能性的规定及其发展历程来看，包括美国《兰哈姆法》、英国商标法以及《TRIPS 协定》等在内的国家基本上将混淆可能性原则作为商标侵权的判断标准，混淆可能性原则是判断商标侵权是否成立的基本准则，地位非常重要。尽管上述域外国家都在商标法中明确规定混淆可能性作为商标侵权的标准，但是具体规定还是有差别。
2.3.1 美国《兰哈姆法》明确规定混淆可能性为商标侵权构成条件
美国《兰哈姆法》规定只要有导致混淆可能性的行为就构成是商标侵权，如第四十三条之规定。混淆可能性作为商标侵权的评判标准，该法律规定最大的优点是条文简洁，具有很强的概括性，强调了从行为的后果即混淆可能性来判断是否构成侵权，即只要发生了混淆的结果或混淆的极大可能性结果，根据该条款之规定，商标侵权就能成立。
美国《兰哈姆法》混淆可能性的规定，一定程度上具有应对司法审判实践中出现的各种侵权类型，能够对实践中发生的各种包罗万象侵权行为“一网打尽”，因而，具有很强的概括性，作为侵权行为的兜底条款之规定具有相当重要作用，但是，该条文之规定所暴露的缺点也是很明显的，由于法律规定过于概括，因而其法律适用的操作性不强，无形中增加了司法审判人员的负担，要求司法审判人员具有很高的辨别和判断能力。
因此，美国《兰哈姆法》就混淆可能性在商标侵权中的规定有利有弊，笔者认为应结合我国的实际立法情形，有选择的借鉴。
2.3.2 英国《商标法》明确规定混淆可能性为商标侵权构成条件，且列举了具体的商标侵权情形
与美国《兰哈姆法》规定不同，英国《商标法》不仅确立了混淆可能性作为商标侵权的条件，而且还规定了商标侵权的具体种类，如英国《商标法》第十条之规定，在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似之商标的行为，如果有导致混淆结果或混淆的极大可能性结果时，成立商标侵权。
英国《商标法》所采取的立法之规定，既确立了混淆可能性原则在商标侵权中所具有的重要评判准则地位，又对司法审判实践中最具有代表性的侵权行为种类进行了一一列举，因而具有一定的优势，其规定了混淆可能性作为商标侵权的条件，该规定能够防止漏网之鱼的发生，具有挂一漏万的作用；其规定对侵权行为明确列举，有利于司法审判人员在实践中对商标侵权本质的把握与判断，增强了法律实际可操作性，笔者很赞同英国《商标法》立法规定，既有混淆可能性原则地位在商标侵权中的确立，又有商标侵权的具体类型，值得我国商标法的修改与借鉴。
2.3.3 国际公约将混淆可能性为商标侵权构成条件，且列举了具体的商标侵权情形
关于混淆可能性在商标侵权的地位之规定，国际条约与英国《商标法》规定基本保持一致。例如《欧共体商标条例》第八条第一款、第九条第一款之规定、《TRIPS协定》第十六条之规定，明确了商标侵权的判断标准应以混淆可能性为基准，并且还通过列举的方式，规定了具体商标侵权行为，在相同商品（或服务上）使用相同商标的情形推定为存在混淆结果，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在混淆的可能性，否则不应当判断构成商标侵权。
2.3.4 域外混淆可能性规定可借鉴之处
笔者建议借鉴英国《商标法》的立法规定，在商标法中确立混淆可能性原则，并明确具体的侵权情形。我国《商标法》第五十二条第一项之规定，即关于商标侵权的立法模式中根本没有提及混淆可能性原则，只是规定了“未经商标权人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属于商标侵权行为”。由于我国商标侵权构成要件采取相同或类似商品和相同或类似商标标识二要件，作为判断商标侵权的准则，因而具有很大的缺陷，该规定不符合商标法的立法宗旨，也与商标的核心功能——区分功能不符，因此，笔者建议对我国《商标法》第五十二条第一项规定做出修改，适当借鉴英国《商标法》之规定，即将混淆可能性在商标侵权中明确予以确立和规定，混淆可能性作为商标侵权评判标准，能够更好的保护注册商标权人的权益，促进商标法的健康发展，并且带来经济上的繁荣进步。
参考美国法及其司法实践，将我国混淆进一步完善与具体化。美国《兰哈姆法》混淆可能性与商标侵权之规定的发展来看，商标混淆理论在最初的意义上，混淆的内容限于商品出处，混淆的时间限于购买之时，混淆的主体限于实际购买者。但是，随着商标立法的不断发展与演变，混淆的样态和类型都在不断更新，具体表现在以下三个方面：（a）混淆的主体，由实际消费者扩展到一般消费者，甚至包括社会公众即旁观者混淆；（b）出现了有别于传统意义上的出处混淆之联营混淆及其赞助混淆；还包括区别于正向混淆的反向混淆；（c）混淆的发生时间也进行了扩张，由最初的购买之时延伸到购买之前，即出现了初始混淆和购买之后的售后混淆。
当然，作为 WTO 成员国，应遵守《TRIPS 协议》，TRIPS 协议明确规定：“混淆可能性”为商标侵权的条件，我国《商标法》至少也应确立混淆可能性原则作为商标侵权的条件。
2.4 我国商标法关于混淆可能性规定存在的问题
2.4.1 《商标法》没有明确规定混淆可能性作为商标侵权条件
我国《商标法》第五十二条第一项规定了“商标侵权行为”，从中不难发现我国商标法并没有将“混淆可能性”作为商标侵权的条件。笔者认为，这一规定存在的主要问题是：
（1）侧重对商标“符号”形式保护，没有真正确立实质意义上的商标（权）保护模式。依据我国商标法第五十二条第一项之规定，只要争议商标与请求保护的注册商标标识和所附着的商品（或服务）存在着一定的相似性，无论请求保护的注册商标是否具有商标法意义上的使用行为在所不论，即使该商标仅仅注册而没有进行任何的商标法意义上的使用行为，没有形成任何的声誉或知名度的前提下，依据该条之规定依然可能构成侵犯注册商标权的行为，因而，在此意义上而言，商标侵权的评判根本就不考虑请求保护注册商标的市场实际使用行为，因此，我国商标法该条之规定，实际上侧重从商标“标识”保护的角度，确立了商标的“符号”保护模式，即从请求保护注册商标标识与争议商标标识之间是否存在近似性；商品类型的对比是否属于相同或类似商品二要件，来具体评判商标侵权是否成立，如果商标标识相同或近似，商品相同或类似，就构成商标侵权，反之，则不成立商标侵权。
笔者认为，我国商标法中确立的商标侵权的判断标准有失公允，依据该审判依据所审判的结果，不符合法律的公平与正义，不符合商标法中商标之结构的原理，脱离了真正意义上的商标，这不能不说是该条立法所确立的“符号”保护模式存在着局限性。
（2）由于商标侵权并未采取“混淆可能性”的评判标准，商标的区别功能未体现。依据该条之规定，只要请求保护的注册商标与争议商标标识和所附着的商品存有一定的相似性，则无论是否存在混淆的可能，也无论混淆的可能性有多大，都将构成商标冲突而使其中一个无法正常使用，反之，只要认定其商标和使用于其上的商品类别完全不同，即使已经产生了实际的混淆后果或者导致混淆的极大可能性，在未认定驰名商标的情形下，商标冲突也难以成立。商标的区分功能无从体现，商标侵权纠纷不能得到正确的解决，法律没有起到保护相关主体的利益的作用。我国现行商标侵权的判断标准，未能体现商标实际的市场运行效果，即对混淆结果的忽略，然而域外相关国家或国际条约所确立的商标侵权标准，更加注重的是商标实践使用行为能否发生混淆后果，强调的是商标的使用效果给消费者带来影响，符合商标的区分功能。
（3）在一定程度上对注册“垃圾商标”起到了促进作用。由于采取商标标识和商品类别二要件进行商标侵权成立与否的判断，直接导致司法审判实践出现了以“盈利”为目的进行商标注册，并不进行实际市场使用的商标权主体，其对争议商标权人提出诉讼，进行索赔，在一定程度上规避了我国商标法之规定存在的缺陷，因此，在司法审判实例中，判决侵权成立的案件数量并不在少数，这种现象导致了“垃圾商标”注册现状愈演愈烈，阻碍了正常的商标注册，也使得我国本来就稀缺的商标资源更为紧张，商标注册数量的急剧增长直接造成注册商标周期长等一系列副作用的产生，带来了很不利的影响，亟需改进。
因此，由于我国《商标法》第五十二条第一项之规定所确立商标侵权的评判标准违背了商标法的基本原理，与国际商标立法规定背道而驰，使得在司法审判实践中商标侵权结果不公，理应对我国商标法相关条文积极做出修正，应以相关的普通消费者发生混淆结果或混淆的极大可能性结果为商标侵权的判断依据。
综上所述，为突出混淆可能性在我国商标侵权中的基准地位，也是符合国际商标法的立法发展趋势，同时鉴于我国是《TRIPS 协定》的成员国之一，遵守该国际条约的规定是我们的义务，笔者建议我国《商标法》第五十二条第一项增加混淆可能性原则的阐述，确立混淆可能性原则在商标法中的地位，并且明确混淆可能性中“混淆”的具体含义，包括混淆的类型、主体以及时间等做出相应的解释：既包括传统意义上的出处混淆，还包括联营混淆与赞助混淆；区别于正向混淆的反向混淆；混淆的主体扩展到包括旁观者混淆；混淆的时间延伸到售前、售后混淆。即我国商标法第五十二第一款之修改设想：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识的，并且这种商标法意义上的使用行为导致了公众产生混淆的结果或者产生混淆的极大可能性的结果。
2.4.2 《司法解释》中规定“混淆”、“误认”没有普遍适用性
我国在《司法解释》中规定“混淆或误认”适用情形（如第九条第一款之规定），并不具有普遍的适用性。由于我国商标法在商标侵权中并未确立混淆可能性的评判标准，因此，导致司法审判中出现审理不公等凸出的问题，相关的立法机关意识的问题的存在的严重性，在《司法解释》中规定“混淆或误认”的文字表述，最具代表性的是第九条的规定，在一定意义上而言，承认了我国在商标侵权领域中贯彻了“混淆理论”。
但是，这毕竟是在《司法解释》中进行的规定，与将混淆可能性原则规定在商标法条文中，其法律效力有所局限。因此，笔者建议将混淆可能性原则规定在商标侵权中，法律效力的级别相对高具有普遍的适用性。
而且，我国《司法解释》中规定的“混淆或误认”与域外相关混淆可能性（混淆理论）规定有一定差距。在我国，司法审判实践中“混淆或误认”无论从发生的主体还是混淆的类型、判断混淆的时间等都不能与域外混淆可能性相比拟，如反向混淆，由于我国法律规定上的缺失，不能得到法律上的支持，因此，在一定意义上，我国《司法解释》确立了混淆理论，但是并没有得到发展和完善。笔者建议通过修改商标法之规定，将混淆可能性明确规定在商标侵权中，确立混淆可能性做为商标侵权的根本评判准则。
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