著作权法论文（专业热点8篇）

　　随着社会文化与互联网的快速发展，人们的着作权意识日益增强，着作权的实施与判定，对于文学业、出版业都有着积极作用，可以有效为创作者提供一个良好的法律环境和法制氛围。本文推荐了8篇专业的“着作权法论文”，希望这些范文可以对于对大家的论文写作和研究起到帮助作用。

　　着作权法论文（专业热点8篇）之第一篇：同人作品着作权侵权的界定

　　摘要：随着社会文化的高速发展，着作权保护得到了越来越多的重视，但由于法律自身的滞后性以及国内着作权法起步较晚、立法不够充分、理论不够完善等原因，以原着作品为基础的同人作品是否侵害原着作者的着作权这一问题在判定过程中存在着模糊和空白。尽管同人作品的创作在一定程度上依赖于原着作品，人物形象、故事背景多继承原着作品的设定，但不可忽略其自身在表达与情节上的独创性内容。结合国内外相关理论确定界定同人作品侵权与否的标准，不仅可以更好地保护原着作品与同人作品双方的合法权利，实现权利之间的平衡，同时也可以帮助同人作品在着作权领域更加准确地自我定位，从而丰富文学创作的新兴形式。

　　关键词：着作权,思想与表达二分法,合理使用,演绎作品

　　2002年，中国新生代作家江南围绕金庸武侠小说人物与现代大学生活所创作的小说《此间的少年》在网络上广受好评,最终出版成书。2017年，号称“国内同人作品第一案”的金庸诉江南着作权侵权案再次将这部小说推上舆论的风口浪尖，也让“同人作品”领域的着作权问题得到了学界内外的关注。

　　一、同人作品的基础概念及特点

　　（一）同人作品的基础概念

　　“同人”一词，在中文语义下原指志同道合之人、有着相同爱好的同好。其普遍使用的现代含义来自日语的“どうじん”（发音：dou jin），指“自创、不受商业影响的自我创作”或“自主”的创作[1]。1913年，芥川龙之介与久米正雄、菊池宽等人先后两次复刊《新思潮》，这被认为是“同人”这一概念的起源。部分场合下的“同人”取其“非商业性的、不受商业影响的创作”之意，但更为广泛意义上的同人作品是指以原着作品为基础进行的二次创作，指原作爱好者用特定文学、动漫、电影、游戏作品中的人物或世界观框架进行故事情节与原作具有关联的独创性创作，即原着作品中塑造的虚拟人物在二次创作下发展出不同的故事。英文中“同人”通常被称为“fan-fiction”，维基百科将其定义为粉丝以原着的设定和人物创作的故事。

　　“同人作品”在我国并没有所谓的专业学术定义，普遍被论证引用的是王峥在其专着《同人的世界：对一种网络小众文化的研究》中的定义：“同人同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物”[2]。本文所探讨的问题中，“同人作品”的概念亦取此意。

　　（二）同人作品的固有特点

　　通过同人作品的概念不难看出，同人作品有以下几个特点：

　　1. 创作基础依赖性

　　同人作品通常是以已存的原着作品为基础进行二次创作，在人物设定、故事背景、世界观框架等方面或多或少地继承或引用原作内容。以《此间的少年》为例，其中的主要人物如乔峰、郭靖、令狐冲等及其兴趣爱好、性格特点和人际关系，均以金庸所着的多部经典武侠小说的内容为基础。

　　2. 故事情节原创性

　　虽在一定程度上继承了原着作品的设定内容，同人作品却并非对原着作品的照搬照抄、复制套用，而是原作中塑造的虚拟人物在二次创作下发展不同的故事。江南在《此间的少年》中，主要描写的就是与现代大学生活相结合的新颖的武侠校园故事，而不是对原作故事的情节重复。再如日本漫画家峰仓和也的系列漫画《最游记》，其中大量使用中国四大名着之一《西游记》中的人物名称，并沿用了少量人物关系，但其“主角四人前往‘桃源乡’阻止牛魔王复活”的奇幻冒险故事在情节上与原作关联并不大，具有很高的独创性。

　　3. 权利界定模糊性

　　同人作品与原着作品之间既相互关联又相互冲突，同人作品的再创作程度、独创性含量判定、是否影响原着作品的完整性等，并无被普遍接受的明确标准，存在界定上的模糊性。同时，在当前互联网环境下，以原着作品为基础进行的同人漫画、同人游戏、同人视频、同人广播剧等常常在网络进行传播，具有一定的商业性，容易产生权利上的重合与冲突。

　　由此可见，同人作品当中的着作权问题不应一概而论，同人作品中原作人物的“借用”行为应当如何认定，本文将尝试就该问题进行分析。

　　二、同人作品着作权侵权界定的法律困境

　　（一）同人作品与相关概念的学理关系

　　同人作品因自身产生方式的独特性，在界定其是否侵权的过程中存在以下需待探讨的关系。

　　1. 同人作品与原着作品的关系

　　原着作者对原着作品享有着作权，而同人作品以原着作品为基础的固有特点使得其自身在传播过程中可能侵犯原着作者的合法权益，从而产生如下权利纠纷：

　　(1）署名权纠纷

　　法律赋予作者在作品上署名的权利，这也是作者对自己创作的作品最直接的权利体现。对于同人作品，如《此间的少年》一书中大量使用金庸作品中的人物姓名、性格特征和人物关系，一定程度上以金庸的多部原着作品为基础，且具有较大关联性，江南即在作品的引言或开头中注明了原着作品及其作者金庸的姓名。但在实践中，同样存在出于原作在“同人圈”内尽人皆知等理由而并未在同人作品中注明的情况，导致双方可能围绕署名权产生纠纷。

　　(2）改编权纠纷

　　改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利[3]8。对于改编的范围，法律并没有做出具体的规范，实践中往往将改编分为两类：一类是在不改变作品基本内容的情况下，通过改编，将作品由一种表现形式变为另一种表现形式，如把漫画作品改编为动画作品，把动画作品改编为电影作品；另一类则是就其内容进行一定的再创作。同人作品的改编通常与作品表现形式无关，更多的是内容上的再创作，可归为后者，且同人作品往往出于自发爱好而未获得相应授权，容易与原作作者产生改编权上的纠纷。

　　(3）修改权纠纷

　　原作作者对其作品享有自己修改或通过权利授予同意他人修改的权利，而同人作品在引用原作内容的过程中，可能对情节进行删减或修改。如《此间的少年》中对于原着作品中经典角色的部分继承，经典台词或经典表达的节选性引用或复述，可能影响到原着作品的连贯性，从而产生修改权侵权的纠纷。

　　(4）保护作品完整权纠纷

　　保护作品完整权与修改权，组成了对作品完整性统一性的保护，以防止他人对作品进行歪曲、篡改、割裂，从而损害作者声誉。歪曲、篡改、割裂，通常表现为对原着作品的表达思想的恶意改变，如将具有独创性的情节进行曲解、颠倒黑白或断章取义，同人作品以原着作品为基础的再创作，即原作人物的新故事往往存在对原作人物设定的改变。在金庸诉江南一案中，原告方即提出《此间的少年》中对相关人物的修改，如将《天龙八部》中的反派人物康敏改为积极正面的形象，侵犯了原作者的保护作品完整权。

　　2. 同人作品与合理使用的关系

　　《着作权法》第22条中，对使用作品可以不需着作权人允许，也不必向其支付报酬，但要指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯着作权人的其他合法权利的十二种情况进行了规定。其中与同人作品联系较为显着的内容主要为第一款第一项规定的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”[3]20。

　　事实上，同人作品中不乏为个人欣赏而进行的二次创作，大量同人作品创作者甚至对原着作品怀有强烈的热情和喜爱，出于对原着作品的感情而创作的非商业同人作品可以适用《着作权法》第22条第一款第一项的内容，将其视为一种合理使用。但诸如《此间的少年》这类商业贩售的同人作品，则很难将其归为此种情况。

　　3. 同人作品与演绎作品的关系

　　演绎作品，是指对已有的作品或其他材料进行演绎、加工，以新的思想表达形式对原作作品的再创作所产生的作品。所有以现存作品为基础直接创作新的作品的行为都可以归为演绎，不仅包括同种作品形式之间的改编、转换，还应包括以其他形式来表达作品的内容。换言之，只要该作品以已存在的另一作品为基础，且对先前存在的作品有表达内容的继承，就属于着作权法意义上的演绎作品。

　　《着作权法》上规定的演绎作品主要包括“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品”[3]28，其着作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使着作权时不得侵犯原作品的着作权，且演绎人对他人作品进行演绎必须征得原作品着作权人的同意。同人作品自身具有较高独创性的，可以类同方式演绎作品，但由于其产生的自发性，往往在演绎时未征得原作作者的同意，同时在商业性传播中存在侵权。

　　（二）同人作品着作权侵权界定的立法现状

　　由于国内着作权法的大环境发展还不够成熟，同人作品又属于新兴事物，该领域立法上仍存在空白。同时对于虚拟人物形象的保护，专利法与商标法并不能完全涵盖，合理借鉴与角色剽窃之间的界定仍较为模糊，在司法实践中也没有形成确切标准。

　　三、同人作品着作权侵权界定的解决办法

　　（一）国外对同人作品侵权的界定

　　1. 美国对同人作品侵权的界定

　　美国着作权法并非列出具体的合理使用方式，而是列出了判断是否为合理使用的四项原则，即《美国版权法》第107条规定：“在任何特点情况下，确定是否合理使用要考虑以下这些因素：（1）使用的目的和性质；（2）被使用作品的性质；（3）与被使用的原着作权作品相比使用部分的多少和内容的实质性；（4）这种使用对原着作权作品价值或潜在市场所造成的影响”[4]。

　　结合这四项原则不难看出，美国对于同人作品侵权与否的界定，主要依据同人作品对原着作品借鉴的部分所占比例多少以及对原着作品的价值或潜在市场造成的影响。故同人作品是否为商业作品是区分其是否侵权的首要因素，通过严格控制同人作品的非盈利性，以最大程度地保护原着作品的市场价值和着作权人的财产性权利。

　　但同时，对于同人作品的严格要求，一定程度上也忽略了对同人作品其自身独创性内容的合理保护，同人作品创作者对于其独创性内容无法得到应有的着作权权利。

　　2. 日本对同人作品侵权的界定

　　日本同样重视版权保护，但在同人作品方面较美国更为宽容，其中很大因素来自原着作者积极鼓励同人作品创作的态度，在一定程度上允许同人作品的商业贩售。通过同人作品的宣传效果达到双赢的效果，以促进文化的丰富和发展。

　　值得注意的是，2015年7月29日，日本签署了TPP协议，最终接受美国方面提出的版权保护非亲告罪化，将版权保护延续到作者死后70年。签署该协议扩大了对原着作品的保护，意味着对于未授权的同人作品可直接由第三人起诉，侵权判定主要依据原着作者是否授权。在没有授权的情况下，同人作品完全可能导致对原着作品的不良影响。

　　（二）国内对同人作品侵权的界定

　　我国着作权法采用思想与表达二分法，即只保护表达而不保护思想。单纯的人物形象，如相貌、个性、品质等，或者普遍的人物关系，如母女关系、姐弟关系、男女朋友关系等，应视为公有领域的共用素材，不属于着作权法保护的对象。真正具有独创性的内容，包括作品的故事情节及独特表达，才能视为着作权法意义上保护的内容。

　　同人作品作为新兴产物，国内《着作权法》对其法律地位并无相关规定，立法上有“合理使用”与“演绎作品”等内容可类比参照，根据同人作品的商业性与否进行分类适用，但面对实际问题，尚无法完全覆盖解决。

　　（三）同人作品着作权侵权界定的解决办法

　　同人作品的商业性与否是解决界定其侵权问题的关键。对于非商业性的同人作品，仅出于个人喜好或学习欣赏，可适用《着作权法》第22条中关于合理使用的规定，但仍需注明原作作品名称及作者姓名。对于商业性的同人作品，可根据原着作品的继承内容进行如下分类：一种为仅继承原作的角色，进行与原作故事情节无关的创作；另一种为不仅继承了原作的角色，同时也保留原作的故事情节与世界观设定对原作进行演绎。

　　同人作品往往都继承了原作角色的名称、特征及其人物关系，一系列丰富的要素往往形成了一个完整且具有独创性的角色形象。如《笑傲江湖》的男主角令狐冲，其潇洒不羁、深情不移的性格，中意岳灵珊后定情任盈盈的人物关系，共同组成了这一角色的鲜明特征。这样具有一定知名度和辨识度的虚拟人物形象，在商品化的社会经济环境中具有可以开发利用的价值，应当对相关权利加以保护。现存的立法中，对于虚拟人物形象中的卡通形象或视听形象，可通过知识产权法进行保护，但仍存在空白区域，尤其是文学作品中的角色形象，其相关权利并不能完全被着作权或商标权所涵盖，借鉴国外的理论和立法经验，可为虚拟人物形象设立一种独立于着作权与商标权的无形财产权利，如美国、日本立法中的“角色权”，不失为一种解决办法，通过对角色形象的权利范围划定，更好地明确原作作者与同人作者双方的权利，在保护原作角色的同时，也可以对仅继承原作角色进行全新故事创作的、具有较高独创性的同人作品进行保护。

　　对于另一类继承原作角色同时保留了原作故事情节及故事背景的同人作品，由于对原着作品表达内容的继承，则可视为类同演绎作品，在进行演绎的时候，应当先获得原作作者的同意，就改编、修改等权利协商并得到授权，方能合法取得对该类同人作品的着作权，同时应该保证在行使自身着作权时不得侵犯原作作品的着作权。

　　在文化交融越来越火热的今天，同人作品作为一种新兴产物，为丰富文化创作注入了一种新的活力。事实上，在原着作品与同人作品之间不仅仅只有权利的冲突，后者往往包含着对前者的喜爱与热情，甚至存在原作作者公开表示同意并鼓励同人创作的情况。故对于同人作品不可一刀切，而是应当结合实践进行界定，不断完善立法，明确同人作品合法存在的要求与条件，引导同人作品的创作者树立合法取得授权、保证必要注明的意识，从而保护双方的合法利益，为创作者提供一个更好的法律环境，以促进文化的发展与繁荣。

　　参考文献
　　[1]陈露.公共利益下同人文着作权侵权界定问题研究[J].法制博览,2017,12:27.
　　[2]王铮.同人的世界:对一种网络小众文化的研究[M].北京:新华出版社,2008:3.
　　[3]教学法规中心.知识产权法[M].北京:中国法制出版社,2018.
　　[4]骆天纬.同人作品的着作权问题研究——以《此间的少年》为例[J].知识产权,2017(8):68.

　　着作权法论文（专业热点8篇）之第二篇：电竞游戏直播着作权法的定性及保护

　　摘要：根据平台直播模式和独创性的要素, 可以将游戏直播分为平台游戏直播和大型游戏直播两种形式, 其作品属性、表演者性质和权利归属由此并不完全相同。以“类电影作品”的概念涵摄游戏直播的做法难谓妥当, 引入“视听作品”的概念对其进行界定是应有的立法选择。

　　关键词：电竞游戏直播,视听作品,录制品,着作权

　　一、问题的提出

　　互联网技术的开发与应用激发了游戏行业的发展与兴盛, 电子竞技游戏 (以下简称“电竞游戏”) 应运而生。据统计, 2017年我国电竞游戏用户增长率达104.9%, 2018年我国电竞游戏用户已达到3.2亿, 1这意味着平均每一个家庭就有一位电竞游戏用户。作为电竞游戏领先者的“英雄联盟”等游戏, 已经被列入亚运会的体育表演赛项目。电竞游戏的视听性决定了“直播”是其一种重要的传播方式, 同时也催生了一种新的职业——电竞游戏网络主播。普通游戏用户观看游戏直播已经成为常态, 不玩游戏但看游戏直播的人也不在少数。据统计, 2018年英雄联盟洲际联赛播放量达到747万次, 与其合作的直播平台“斗鱼官方直播间”的总观看人次达到了1.8亿, 总观看人数达到了4100万。2

　　游戏直播版权纠纷从我国首例涉及游戏直播的“斗鱼案”3开始进入人们的视野, 游戏直播的版权问题也引起游戏开发商、直播平台、赛事组织者的重视。电竞游戏直播的作品属性仍是理论界和实务界争议的焦点, 立法中也未有明确规定。本文将对电竞游戏直播的作品属性进行分析, 为完善相关法律规范提供理论基础。

　　二、电竞游戏直播的作品属性

　　电竞游戏直播是否为着作权法上的“作品”无疑是对游戏直播进行保护的一个前提问题。上文提到的“斗鱼案”中, 法院判决中显然不认为游戏直播画面受着作权保护, 该法院认为游戏直播画面不是着作权法意义上的作品, 因此以不正当竞争作为判决的依据。“奇迹MU案”4则首次认定了游戏整体画面是类电影作品, 从而受到着作权法的保护。司法裁判对游戏直播性质的认定不一, 争议的焦点无非是游戏整体画面与游戏直播画面是否一致的问题。游戏整体画面与游戏直播画面的区别在于, 直播画面是在整体画面中加入额外的因素, 比如场外的解说、画面的切换、主播玩家的游戏、比赛现场的赛事实况等。

　　对游戏直播画面性质的认识有三种, 即肯定说、否定说、折中说。肯定说认为, 直播画面具备电影作品的独创性, 因为它凝聚了创造性劳动, 是主办方 (制作者) 艺术观点和智力创作的结晶, 投入了大量的人力、物力, 整个过程类似电影的摄制, 因此构成着作权法意义上的作品。[1]否定说认为, 直播画面是游戏画面的再现, 因此不能成为着作权法上的作品。折中说认为, 直播画面虽然不能成为着作权法意义上的作品, 但却可以成为录像制品寻求邻接权的保护。[2]笔者认为, 游戏直播若要在着作权法中占据一隅之地, 应区分游戏直播的两种情形, 即电子竞技游戏网络平台直播和大型电子竞技游戏比赛直播 (以下分别简称为“平台直播”和“大型游戏直播”) 。

　　1.电竞游戏直播在着作权法上的定性

　　游戏直播有不同形式, 要具体分析其不同情形才能予以定性。游戏直播是将用户运行游戏的过程通过某种媒介展示给不特定的观众, 可以分为两种形式, 即平台直播和大型游戏直播。二者的区别在传输媒介不同, 平台直播是平台主播在其签约的直播平台通过网络向不特定的观众展示自己玩游戏的过程, 并以此来收获人气和获得收益;大型游戏直播一般是电竞游戏在合作平台上向不特定的主体直播或者现场直播给特定的主体 (即买票入场者) 。

　　(1) 平台直播。

　　平台直播通常是指, 在网络直播平台上将游戏主播正在进行的游戏画面完整展现在观众的屏幕上, 在屏幕角落处加上一个有主播头像录像的“小方框”, 并且在玩游戏的同时透过这个“小方框”和观众互动聊天, 这使得观众在欣赏或者学习游戏主播游戏操作的同时, 还可以看到主播加入的个人娱乐画面。由此可见, 平台直播以网络平台为载体向观众展现主播的游戏过程, 倘若主播玩游戏的过程具有独创性, 平台直播就是着作权法意义上的作品, 反之, 则不然。

　　尽管游戏主播在游戏直播中加入了个人因素, 但游戏主播“玩游戏”的行为实际上只是运行游戏的过程, 所付出的创造性劳动较低, 因此, 达不到最低限度的创造性要求。也许有观点会认为游戏主播在与观众的互动聊天中加入了自己的观点, 可以达到最低限度的创造性要求, 但这大多是对游戏战况的转述或者个人情感语言的加入, 并不能达到“独创性”的要求, 故平台直播不能作为作品得到保护。根据《着作权法实施条例》第5条第3项, 为了保护游戏直播不被人恶意转载使用, 可以将其纳入独创性较低的录像制品的范畴以寻求邻接权保护。

　　(2) 大型游戏直播。

　　大型游戏直播需要提前挑选足够大的场地, 挑选具有能力或影响力的参赛选手, 选任各方主持人、化妆师、摄像师, 准备道具等。为了完成一场游戏直播, 不仅需要投入大量的人力、物力, 而且需要制作者将直播画面制作得具有可欣赏性, 可以达到最低限度的创造性。因此, 大型游戏直播可以认定为是着作权法意义上的作品, 司法实践5也倾向于将其归入“类电影作品”中。

　　也有观点指出, 大型游戏直播虽然符合“独创性”的要求, 但每场比赛都是玩家自己随机的操作, 作具有不确定性, 不可以被复制。此观点混淆了游戏画面与直播画面, 游戏画面是玩家根据不同游戏场景的独创性操作, 确实不可复制, 但直播画面是玩家独创性操作的记录, 可以被复制。

　　平台直播与大型游戏直播的区别也体现在玩游戏者的不同称呼上。平台直播的玩游戏者被称为“游戏主播”, 大型游戏直播的玩游戏者则被称为“游戏玩家”或者“比赛选手”。对游戏直播不同形式进行区分, 才能正确地对其进行保护。平台直播不具备着作权法上的“独创性”要求, 只能落入邻接权的范围, 而大型游戏直播由于凝结了主办方 (制作者) 的艺术观点和智力创作因而是着作权法上的作品, 但将其归入“类电影作品”却略显草率, 应引入“视听作品”的概念对其加以重新定义。

　　2.电竞游戏用户在着作权法上的定性

　　有观点认为, 电竞游戏用户不享有着作权法上的表演权, 不能得到表演者权的保护。[3]理由是玩游戏是一个简单的运行游戏的过程, 笔者认为游戏主播和游戏玩家的行为不同, 主播运行游戏本质上是为了“表演”作品, 以求博观众一笑而获得人气和收益;游戏玩家在比赛时玩游戏的行为往往不是为了“表演”作品而是为了赢得比赛。相较于独创性较低的平台直播, 大型游戏直播玩家出于比赛的竞技目的反而“表演性”较低, 因此, 不能将运行游戏的行为一概认为是一种表演行为。

　　平台直播作为独创性较低的录制品不能纳入着作权法的定义中, 游戏主播不是着作权人也就不享有表演权, 更多的关注就在于主播能否具有表演者权。这里的“表演”指的是演员的形象、动作、声音等的组合, [4]513在平台直播中可以在“小方框”中看到主播的形象, 听到其声音。主播的动作也可以在直播中体现, 分为两方面:一方面, 在“小方框”中可以看到主播真实的动作;另一方面, 根据游戏直播的特定性, 游戏玩家实际上是将其表演的“动作”移植到虚拟网络的人物上, 游戏中虚拟人物的背后实际是由玩家操纵, 游戏中虚拟人物的行为就是玩家的表演行为。主播表演的是游戏作品本身, 在表演的同时将其录制并固定在一定的载体上。显然, 仅凭“小方框”中主播的动作并不能认定为表演者, 若主播加上个人元素运行游戏的行为, 就是表演行为。

　　根据我国《着作权法实施条例》, 只有表演文学和艺术作品的人才能称之为表演者, 电子竞技游戏作为着作权法上的艺术作品, 主播表演该游戏作品的行为自然享有表演者权。为了促进游戏产业健康有序发展, 平台直播中的游戏主播可以因其操作游戏的行为被认定为表演者, 从而受到《着作权法》中邻接权的保护, [5]《视听表演北京条约》 (以下简称《北京条约》) 也首次将对表演者的保护延伸至视听录制品中的表演。[6]笔者认为, 为了适应网络游戏发展的需要, 应该在我国签订《北京条约》和着作权法修订之际, 将《着作权法实施条例》中关于表演者的保护明确延伸至录制品中, 以保护网络游戏与直播行业的健康有序发展。

　　大型游戏直播是着作权法意义上的“类电影作品”, 从观众的角度来说, 观看游戏直播很大程度上与观看电影、电视无异, 在游戏直播中观看游戏玩家高超的操作技术在视听上是一种享受, 可以获得和看电影一样的体验。大型游戏直播中的游戏玩家与电影作品和类电影作品中的演员并无二致, 都是通过表演行为给观众带来视听上的盛宴, 只不过大型游戏直播的玩家对游戏的运行实际上是出于竞技目的, 根本上是为了赢得比赛的胜利, 不是一种表演行为, 因此不能称之为表演者, 不能享有表演者权。游戏玩家之所以不享有表演者权的原因在于游戏玩家在整个大型游戏直播中是比赛选手的身份, 不是该直播的整体着作权人, 因而不能享有着作权。

　　3.电竞游戏直播的权利归属

　　录制品与电影作品的区别在于独创性的贡献, 大型游戏直播是类电影作品, 其着作权属于制片人;平台直播作为录制品, 法律中并没有其权利人归属的规定, 类比电影作品可推定其权利人为录制者。[4]526理论虽是如此, 在实践中仍会引起游戏开发商、直播平台、赛事组织者之间的纷争。

　　(1) 平台直播的权利归属。

　　游戏开发商是游戏本身绝对的着作权人。开发、测试、上市到推广都是游戏开发商亲力亲为的过程, 其中蕴含了游戏开发商的智力劳动成果。直播平台通过与主播签约, 雇佣主播在其直播平台上运行游戏并录制, 直播平台就成了录制游戏运行的载体, 主播运行游戏的行为实际上是直播平台运行游戏的过程。平台直播是录制运行游戏的行为, 游戏开发商“创作”的行为不包括录制游戏运行, 因此直播平台是录制行为的权利人。但是, 直播平台不能损害游戏开发商的着作权, 应由直播平台与游戏开发商对有关事项达成合意。

　　(2) 大型游戏直播的权利归属。

　　一个大型游戏直播往往需要赛事组织者、导演、主持人、摄像师、导播、解说员、灯光师、道具师、技术员等多方的合作才能完成, 在大型游戏直播中有两人以上的作者, 具有合作意图和合作事实就可以成为合作作者, 相应的游戏直播就可以认定为合作作品。赛事组织者 (主办方) 需要把各个职位的负责人组织起来, 与各位负责人达成共同为这场游戏直播服务的合意。一场大型游戏直播仅靠一个人是不可能举办成功的, 因此大型游戏直播属于合作作品。

　　根据《着作权法》第13条第1款规定, 着作权由合作作者共同享有。但一场大型游戏直播的合作作者众多, 应参考电影作品的着作权归属, 将大型游戏直播的整体着作权归于赛事组织者, 在不影响作品整体属性的前提下, 各个部分的单独着作权由各合作作者享有, 但游戏直播的着作权人在进行游戏直播时不能侵犯游戏开发商对游戏本身享有的着作权。

　　三、电竞游戏直播的着作权规制与展望

　　直播过程中运行游戏的行为是否会侵犯游戏本身的固有利益, 学界讨论不一。祝建军认为, 直播方应取得游戏着作权人的授权才可以实施网络游戏的个人直播行为, 否则将构成侵权;[3]王迁认为游戏直播对于游戏中画面具有转换性, 且在不影响游戏市场的情况下可以认定为是合理使用。[7]直播方的行为构成着作权法上的合理使用则不承担侵权责任, 直播方的行为超出合理使用的范畴则应当为其侵权行为承担侵权责任。

　　1.电竞游戏直播的合理使用与侵权

　　任何作品都不可能无所依傍地产生。[8]198电竞游戏直播是由电子竞技游戏衍生出来的二级产业, 不可能独立于电子竞技游戏存在。电竞游戏直播的合理使用与侵权之间的问题, 实际上是直播方和游戏生产商之间权利的矛盾。

　　在游戏直播中, 用户可以不经游戏着作权人的许可、不向其支付报酬而运行游戏, 这种免责行为可以构成合理使用。综观《着作权法》第22条关于合理使用的十二种类型, 均未提及“游戏直播行为”, 由此有学者主张游戏直播不能构成对游戏的合理使用。笔者认为, 可借鉴美国版权法中合理使用的“四要素”标准来分析游戏直播是否构成合理使用的问题。美国版权法的“四要素”包括:第一, 使用的目的与特性;第二, 该版权作品的性质;第三, 所使用作品的质与量与版权作品作为一个整体的关系;第四, 使用该版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。[10]204其中, 使用他人作品能否构成转换性使用, 关键在于第一个因素的判断, 尽管转换性使用并不当然等于合理使用, 但是高度转换性使用的行为一般都被认为是合理使用。[7]

　　游戏直播平台是近年来随着网络游戏的电子竞技产业兴起而产生的从事游戏直播的新兴商业经营模式, 由此可见, 直播平台作为一种商业模式进行游戏直播的目的在于盈利。直播平台直播游戏是全部游戏画面的整体再现, 不是片断性的使用, 这将与原作品构成替代关系, 难以认定为转换性使用。若仅是部分游戏画面的呈现, 有可能被认定为转换性使用。从游戏直播的性质来看, 游戏直播属于录制品, 根据《着作权法》第40条的规定, 录制者在录制中使用他人作品应当征得着作权人同意并支付报酬, 否则构成侵权。

　　在着作权法上, 大型游戏直播属于类电影作品, 该直播行为是为了向大众传递游戏赛事的战况, 相较于平台直播影响力更强, 其受众群体范围更广, 更加具有不确定性, 若事先没有经过游戏着作权人的许可就会造成更严重侵权后果。有观点认为, 大型游戏直播仅以游戏为载体, 汇集了解说、剪辑、灯光等多方面的智力劳动, 可以构成合理使用。游戏直播不是为了单纯地再现画面本身而是为了展示特定玩家高超的游戏操作, 因此游戏直播可以构成合理使用。[11]

　　笔者认为, 一方面, 大型游戏直播是对游戏画面完整的再现, 而不是少量的使用。另一方面, 游戏直播主办方的目的也是为了通过该场赛事的现场门票和网络直播量盈利。从这两个方面来看, 将大型游戏直播看作是合理使用, 主办方就可以以合理使用为由造成游戏着作权人的利益受损。因此, 主办方在以某种电子竞技游戏为载体举办比赛时, 应取得着作权人许可并支付报酬, 否则将构成侵权。

　　一般游戏开发商会在游戏开始前注明“未经许可禁止转载”的字样, 这意味着游戏着作权人不希望他人侵犯其固有权利, 不论是平台直播还是大型游戏直播都是以直播平台和主办方盈利为目的, 其性质决定了其直播行为与原作品之间会产生一种替代关系, 因此应当在直播前取得游戏着作权人的许可并支付报酬。由于大型游戏直播的影响力和受众群体范围更大, 所造成的侵权后果也更严重。若是某些直播以游戏解说和分析为目的, 只是少量使用游戏画面的, 并且加入了自身的独创行为, 尽管是以盈利为目的也可以认定为是合理使用。

　　2.“视听作品”概念的引入

　　司法实践中, 已经认可大型游戏直播的作品属性, 将其归入“类电影作品”。根据《着作权法实施条例》第4条第11项, 我国对电影作品和类电影作品的定义采取的是“表达方式”和“创作方法”二分法。[9]“创作方法”是指电影作品和类电影作品必须以“摄制”的方式固定在一定介质上。

　　大型游戏直播虽然也有摄像师, 但其工作针对的是玩家玩游戏的表情而不是游戏行为本身, 拍摄镜头仅限于游戏玩家的面部表情, 并非以摄像机来展现玩家的游戏过程。并不是以摄制的方式呈现游戏的直播, 也没有固定在一定的介质上, 因此大型游戏直播不符合电影作品和类电影作品的创作方法, 不能简单归入类电影作品。

　　《伯尔尼公约》对“类电影作品”规定的本意就是弥补电影作品定义的不足, 使不具备“摄制”标准的创作方式也能纳入着作权法上作品的范畴。[10]综览其他国家也没有“摄制”的规定, 美国等更是没有电影作品和类电影作品的概念, 而是直接使用“视听作品”的概念。视听作品的外延大于电影作品和类电影作品, 不以“摄制”为要件, 能够将不同艺术表现形式的作品包含其中。[11]就我国而言, 虽然在司法实践中法院对“摄制”一词持开放性态度, 但笔者认为电影作品和类电影作品的定义已经不能适用于“非摄制”手段制作的类电影作品, 最好的方式就是移植外延大于电影作品和类电影作品的“视听作品”概念, 确定大型游戏直播的视听作品属性。不仅是网络游戏直播, 网页、音乐喷泉、烟花秀、盆景等多种表达形式都因无法纳入法定客体类型而引发司法实践中的法律适用困境。[12]

　　结论

　　平台直播与大型游戏直播在表达方式、独创性大小、受众群体、侵权后所造成的后果等方面都不相同, 从而平台直播只能是录制品, 大型游戏直播可以称之为“视听作品”。平台直播的主播为了人气与收益, 对于玩游戏的关注点在于吸引观众眼球, 是对游戏作品的表演;大型游戏直播的竞技性决定了游戏玩家 (参赛选手) 的关注点在于赢得比赛胜利, 不能认定为对作品的表演。所以, 主播是表演者, 享有表演者权;游戏玩家 (参赛选手) 不是表演者, 不享有表演者权。

　　平台直播和大型游戏直播不存在合理使用的问题, 因此游戏直播必须经过游戏着作权人许可并支付报酬, 否则将会构成侵权。为了更好地保护着作权法意义上的大型游戏直播, 应移植英美版权法上的“视听作品”的定义, 拓宽“电影作品和类电影作品”的外延, 保护更多形式的视听作品。

　　参考文献
　　[1] 周高见, 田小军, 陈谦.网络游戏直播的版权法律保护探讨[J].中国版权, 2016 (1) :52-56.
　　[2] 李晓宇.网络游戏直播的着作权侵权认定[J].中国版权, 2017 (1) :27-30.
　　[3] 祝建军.网络游戏直播的着作权问题研究[J].知识产权, 2017 (1) :25-31.