第二章 临时保护的取得与范围
第一节 临时保护的取得的讨论
怎样才能获得临时保护呢？这是发明专利临时保护制度设计的基石，是制度得以维系关键所在。
一、发明专利申请授权之前被依法公开
目前，包括我国在内的绝大多数国家和地区采取的都是“早期公开，延迟审查”的专利审查制度，前面已经提到临时保护制度与“早期公开，延后审查”有着密切的联系，因此要获得临时保护，第三方实施专利技术的行为需处在专利申请公开后的期间，该期间技术被依法公开公告。试想，没有公开的专利技术意味着代理人、审查员都不得将其公开，公众无法获悉该技术，当然也无法实施该技术，即使制造了专利技术产品或实施了专利技术，其来源也是自己的研发35.
二、给与实施者通知或者警告
虽然在临时保护期间，发明专利申请已经向社会公众公开，但我们不能保证社会上每个人都对其知晓，对于一些善意第三人，如果其并不知道自己实施的技术是他人已经向国家知识产权局申请了专利且公开的技术，该第三人会一直使用下去，如果要求其承担临时保护费，对其是不公平的。
因此，有必要借鉴域外的制度，规定在临时保护期间，除非利用人知道，只有对实施者给与通知或者警告后，才能请求支付临时保护费。从本文第一章日本、美国和欧洲专利制度可知，日本特许法在第 65 条中明确规定，只有将已经公告的专利申请文件向实施者通知或警告，才能请求支付补偿金，除非实施方知道自己使用技术是公开申请的发明，并以实施该发明为业的情况下，才不要求警告；美国专利法第 154 条（d）款第（1）节（B）项规定需要将已经公开的专利申请事实上通知利用人36;《德国专利法》第 33 条 1 款37规定：他人明知或者应知自己实施的发明技术是他人已经公开的专利申请技术的情况下，专利技术申请人得以请求支付临时保护的适当费用；台湾专利法第三十六条38第五款作了与日本特许法类似的规定。
可以看出，无论是美国（法律上虽然没有具体规定，但作为判例法国家，该规定已经融入到判例当中）、日本、德国、台湾，都将给与实施者通知或者警告作为获得专利临时保护的条件，除非实施者明知且在商业上使用。否则，在请求临时保护的行政调解或者诉讼中，实施方会以不知道自己实施的技术是已经公开的专利申请进行抗辩，届时为了获得临时保护合理使用费，专利权人不得不承担举证对方明知且商业上实施了专利技术的责任，无形之中大大增加了自己的举证压力。可见，给予实施者通知或警告对专利申请来说是有利的，不但不是一种负担，反而是一项权利，是对自己权利的保护。
三、第三人实施的发明落入发明专利申请的保护范围
专利要想获得临时保护，最关键的是判断被控侵权（或者说权益）产品落入专利申请及最终授权的保护范围，具体是落入专利申请还是落入最终授权的技术保护范围将在下文讨论。判断是否落入保护范围与普通侵权判断原则相同，即全面覆盖原则40和等同原则41.
四、需专利申请最终获得授权才能得到救济
临时保护的时间要求是在专利申请公开至专利授权期间实施专利技术，但想要获得最终救济（临时保护使用费），必须建立在专利申请最终被授予专利权，很难想象如果获得救济不需要最终获得专利授权，那必然会有大量不具有专利性的所谓发明技术为了获得临时使用费而申请专利，不但对实施技术的第三人是一种损失，更关键的是大大的增加了社会成本，浪费了社会资源。
从现行的专利法律规定来看，要想获得行政或司法救济还只能在授予专利权之后才可以提出。发明专利申请的申请人在其申请被公布之后发现他人实施其发明的，可以将自己已经就该发明申请了发明专利并已经予以公布的实施告知实施者，并要求其支付适当的费用。然而，现实中，实施该发明的单位或者个人往往会以该申请尚未被授予发明专利权为理由而拒绝立即支付使用费。发生这样的情况时，根据《专利法实施细则》的规定，专利申请人可以请求管理专利工作的部门调解该纠纷的，但只能等到该申请被授予专利权后才能提出调解请求。如此规定是合理的，因为发明专利申请在实质申请过程中有可能被驳回或者被撤销，不一定会被授予发明专利权，在授权之前就强迫实施者支付费用没有充分的理由。正因为如此，临时保护采用的“可以要求”的表达方式，而不是“有权要求”的表达方式。
第二节 临时保护的范围
判断第三方是否实施了临时保护期间申请专利的发明的关键点在于确定其保护范围，这是法院审判中的难题，因为保护范围的确定同时涉及法律和技术问题。本章着重探讨临时保护期间专利申请权利要求保护范围与专利授权后专利权利要求保护范围不一致的情形下，临时保护范围确定的原则与方式。
力要求书为准。根据我国专利法第五十六条第一款，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图用于解释权利要求。可见，权利要求的保护范围由权利要求书来确定，只有当权利要求存在疑义或者不清楚的情况下，才能利用说明书或附图进行解释。不能因为发明专利申请公开阶段权利要求书、说明书及附图都公之于众，就认为只要公众实施的技术落入申请文件已披露的技术方案中范围，而无需考虑当时（临时保护期）的权利要求书所明确记载的保护范围。
其次，专利文件在申请期间、异议期间以及提出无效期间，只要修改不“超范围”,并且符合相关程序规定，修改都是允许的，而且某些情况下审查员还会主动修改。因此，通常会存在申请公开期间和授权后专利的保护范围不一致的情况，或增大或缩小或改变。
对于专利权保护范围，当然以授权的专利权利要求书为准。对于临时保护保护范围，由于申请临时保护救济通常在专利授权之后，因此在跨越临时保护和专利授权两个期间的情况下，专利申请的保护范围在不断修改当中，临时保护范围的确定需要同时考量授权后专利权利要求以及临时保护期间专利申请权利要求的保护范围。
然而由于目前我国专利法、专利法实施细则及其他相关司法解释均未对其做明确规定，实践中保护范围确定的做法也是因地而异，很难做到统一，保护范围一旦确定错误，必然会导致不公平，因此确定临时保护的范围显得非常的必要。是以最终授权权利要求为准，还是以公开的权利要求为准，还是需要综合考量？这值得我们探讨。
一、确定临时保护范围的原则
（一）利益平衡原则
利益平衡是知识产权法永恒的原则，知识产权制度设计也一直围绕着平衡专利申请人、专利权人等相关权利人与社会公共之间的利益而不懈的努力着。专利法对于利益平衡似乎更加看重，确定发明专利临时保护范围的原则自然也应考虑利益平衡。保护范围的大小决定着专利拥有者和公众之间利益的博弈，因此一个合适的保护范围既要考量权利人的利益，也要考虑公众的权益，两者达到一个实质上的平衡，以推动科技的发展和社会的进步。
（二）公共利益原则
公共是相对于个别而言的，公共利益是一个特定社会群体存在和发展所必须的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的权利，公共利益面向的是社会上所有的人而不是个别和少数成员44.专利权具有私权属性，但在给予相应保护的同时，不能忽略其公共属性。引用美国前总统林肯的名言，即“专利制度是给天才之火添加利益之油45”,给予了专利技术拥有者排他性利益，也要平衡公众的利益，不要忘了公共利益。如前所述，知识产权制度意在平衡垄断利益与社会公共利益之间的关系。对于临时保护范围的确定，既要注重保护专利申请人的合法权益，也要顾及公众对于公开的技术的利用权益，最大限度的促进技术传播、社会进步的社会目标的实现。
二、域内域外临时保护范围确定的不同观点
由于我国《专利法》、《专利法实施细则》对临时保护范围都没有一个确切的规定，因此不得不参见其他相关法律文件，实践中观点也是众说纷纭。
（一）域外观点
1. 根据前文《欧洲专利公约》（EPC）第 69 条对于保护范围的规定，专利申请的保护范围取决于权利要求书，在临时保护期间，其临时保护范围取决于公布的专利申请的权利要求。但是，被授予的欧洲专利或者经异议、限制或者撤销程序修改后的欧洲专利未扩大保护范围的，对欧洲专利申请的保护范围具有溯及力（retroactively）。
简单理解是，专利授权后，若保护范围不变或者缩小，以授权后的权利要求保护范围为准，若保护范围变大了，则不具有溯及力，以申请公开时的权利要求范围为准。由此可以看出，欧洲专利制度在临时保护问题以公共利益为重。假如单纯的以临时保护期间专利保护范围或者单纯以授权的权利保护范围为准，对公众都是不利的，毕竟公众在临时保护范围的变化中是局外人，他不能知晓，更不能主导专利权利要求书的范围变化47.
2. 根据美国专利法（35 U.S.C.A.）第 154 条（d）款第（2）项48,临时保护权（Provisional rights）应基于实质性相似（substantially identical）的发明，即要获得合理使用费（reasonable royalty）应当保证最终被授予专利权的发明与专利申请公开时的发明是实质相似的。
美国法院在 Laitram Corp. v. NEC Corp., 163 F.3d 1342, 1347 （Fed.Cir.1998）中表明，判断最终被授予专利权的发明与专利申请公开时的发明是否实质性相似是一个法律问题（a question of law）49,在 Seattle Box Co. v. Indus. Crating & Packing,Inc., 731 F.2d 818, 828 （Fed.Cir.1984）一案中表明，只有当权利要求书没有实质性的改变（without substantial change）的时候，才表明他们实质性相似50,在 BloomEng'g Co. v. N. Am. Mfg. Co., 129 F.3d 1247, 1250 （Fed.Cir.1997）案件中，法官表明，如果权力要求书的修改仅仅是为了澄清（clarifies）权力要求，那么不是实质性的改变，但如果权利要求书的修改缩小（narrow）了权利要求的保护范围，那么就是实质性的改变51.
另外，在 Vitronics Corp. v. Conceptronic, Inc., 90 F.3d 1576, 1582 （Fed.Cir.1996）案中，法官表明，对是否实质性相似的判断，首先需要分析专利申请文件里记录的内部证据，包括，专利权利要求书、修改记录、现有技术文件。如果很明显最终被授予专利权的发明与专利申请公开时的发明不是实质性相似，那么也就没必要查看权利要求修改、构建的具体文件。
可以看出，美国对于临时保护范围的规定就显得严苛多了，这种做法比欧洲专利公约更加注重公共利益的保护，并且在美国要获得临时保护，必须要求最终被授予专利权的发明与专利申请公开时的发明是实质性相似，不管保护范围变大、变小还是替换，核心观点就是公众没有义务猜测在审查阶段对于权利要求的修改而导致的不同权利要求保护范围52.
（二）域内观点
第一种观点认为，应当以最终授权权利要求为准。其理由总结来说就是专利授权是其请求临时保护费司法救济的最终依据（虽然未授权之前也可以请求，但通常实施人会拒绝支付使用费）。只有这样，在授权后请求支付临时使用费才能得到实施者的认可，否则第三方实施者会以权利保护范围变化为由拒绝支付临时保护费，实践中，多数法院都是采取这个观点。
本文引言中案例的争议焦点 1 解析中，二审法院也持这种观点，在该案中，二审法院认为，根据专利审查指南的有关规定，专利申请人的这种修改是严格限定在专利申请文件已披露的技术方案中的，因此，经国家知识产权局审查授权的发明专利的临时保护期保护范围应以授权的权利要求书为准53.换句话说，该判决明确表明，临时保护范围的确定应当以授权的权利要求为准。
第二种观点认为，应当分专利权利保护范围在修改后变大和变小两种情况考虑。修改后权利要求的保护范围变大的，以公开的权利文本为准；修改后权利要求变小的，以修改后的权利文本为准。
第三种观点，即北京市高级人民法院颁布的《专利侵权判定指南》第 88 条第三款规定：专利申请日时申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉侵权技术方案均落入上述两个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内实施了该发明。被诉侵权技术方案仅落入其中一个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内未实施该发明。
（三）总结分析
从域内域外临时保护范围确定的不同观点来看，保障公众的利益是确定临时保护范围最应当考虑的因素，即基于对公共利益原则的考量。
欧洲专利公约从专利授权之后保护范围确定能否溯及申请文件公开时的范围出发，其观点和域内第二种基本一致，不管专利权利要求的保护范围变大还是变小，最终保护范围都是取保护范围小的那个权利要求。侵权判定指南中的观点三的做法与欧洲权利公约和国内观点二不同之处在于，更加全面，更具有说服力，充分体现对公众利益的保护。
美国对临时保护范围的确定看似没有规定，其实是没有必要规定，因为在美国要想获得临时保护，首先就应当保证最终被授予专利权的发明与专利申请公开时的发明是实质相似的，在实质性相似的情况下，考虑保护范围的变化完全没有必要。这恰恰更体现出美国对于公共利益原则的考量，如此严苛的规定体现了美国临时保护制度非常倾向于保护公共利益，对于临时保护范围发生实质性改变的情况下，专利申请不再享有请求临时保护合理使用费的权利。
最后，还存在一个举证的问题，根据谁主张谁举证原则，专利权人（或者专利申请人）应当对临时保护期间他人实施专利技术的范围进行举证，因此前面提到，在临时保护期间给与第三方实施者通知或警告是非常有必要的。
