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【题目】网络域名侵权责任认定探析
【引言 - 第二章】域名概述及其法律地位的确定
【第三章】计算机网络域名侵权纠纷的类型
【第四章】域名侵权责任的认定标准
【第五章】我国的域名法律制度的现状与完善
【结语/参考文献】国内域名侵权立法研究结语与参考文献
四、域名侵权责任的认定标准
（一）美国相关立法对域名侵权责任的认定标准
1.ICANN《统一域名争议解决政策》中相关规定
ICANN 于1999年10月正式颁行了《统一域名争议解决政策》，该政策中对于域名侵权责任作出了如下规定：（1）争议域名与投诉人拥有的商标或服务标记相同或极其相似，容易引起混淆；（2）域名持有人不拥有对该域名的权利或合法利益；（3）争议域名已被注册并且正被恶意使用。
关于恶意，《统一域名争议解决政策》所作出的规定为：（1）域名持有人已注册域名或已获得域名，主要用于向商标或服务标记的所有者或其竞争对手销售、租赁或转让该域名，以获得高于与域名直接相关的成本的等价回报的利益；（2）域名持有人注册该域名，其目的是防止商标或服务标记的所有者获得与标记相对应的域名；（3）域名持有人注册该域名，主要用于破坏竞争对手的业务；（4）域名持有人借助争议域名与他人商标或服务标记的相似性，使得其他互联网用户产生混淆，以吸引互联网用户访问自己的网站或其他在线网址以获得商业利益。10而关于域名持有人是否对该域名拥有权利或合法利益，《统一域名争议解决政策》也作出了规定：（1）争议域名或该域名所对应的名称，被域名持有人在受到投诉前用于提供诚信的商品或服务；（2）域名持有人并未获得与域名相关的商标或服务标记，但其却以该域名而广为人知；（3）域名持有人合理或合法的使用该域名，该使用行为并不以营利为目的，没有因获得商业利益而误导消费者或玷污商标或服务标记的故意。11ICANN 的《统一域名争议解决政策》对于域名侵权行为的认定作出了系统、科学的规定，之后我国的中国互联网络信息中心在制定《域名争议解决办法》时也参照了该政策中的相关条款。
2.美国“反域名抢注消费者保护法”中相关规定
1999年11月，美国通过的《知识产权与通讯综合改革法》对域名争议作出了专门规定，即“反域名抢注消费者保护法”.12该法案中对于域名侵权责任认定标准所作的规定为：（1）具有故意利用商标，包括享受商标保护的个人姓名获取利益的恶意；（2）在有关商标于域名注册时已经具备显着性的情况下，该域名与该商标相同或者具有足以导致误认的相似性的；（3）与其他受美国法律所保护的特殊的商标、名词或称谓的。
而对于域名持有人“恶意”的认定，“反域名抢注消费者保护法”列举出了多达九种情况，供法官进行参考：（1）争议域名中是否含有域名持有人的商标或其他知识产权；（2）争议域名中是否包含域名持有人的真名或足以让他人识别域名持有人名称的内容：（3）域名持有人在进行商品或提供服务的过程中，是否对于该域名进行了善意且在先地使用；（4）在争议域名所链接到的网站中，域名持有人对于商标进行了善意地非商业性使用或合理使用；（5）域名持有人人有否通过对网站在来源、主办关系、从属关系或批准关系方面故意制造使人发生混淆的可能性，或以获取商业收益为目的，或怀有对商标进行抹黑或玷污的意图，故意诱导消费者由商标持有人的网站转移至己方用于侵害商标代表的商誉的、该争议域名所链接至的网站的意图；（6）域名持有人是否曾以营利为目的向商标持有人或任何第三方发出过转让、销售或以其他方式出让该域名的要约，但实际却没有在任何商品或服务的真实提供过程中对于该域名进行过任何使用或没有使用该域名的意图，或域名持有人人先前曾从事过类似行为；（7）域名持有人在域名申请注册时对重要的联络信息进行了具有误导性的错误提供，且在之后一直故意保持联络信息的不正确性，或域名持有人之前也进行过类似行为；（8）域名持有人进行了大量的域名注册或购入活动，并且知道这些域名与他人所有的、在该等域名注册时具有识别性的商标完全相同或混淆性相似，或对他人所有的、在该等域名注册时具有知名度的驰名商标构成了淡化，而无需考虑各方的商品或服务；（9） 域名持有人的域名注册中所包含的商标在第43条第（c）（1）款规定的含义之内，具有或不具有识别度或知名度的范围。
（二）域名侵权行为的构成要件
一般侵权行为包括不法行为、损害结果、不发行为与损害结果间的因果关系及行为人主观过错四个要件。然而，域名侵权行为与一般侵权行为相比具有其特殊性，所以域名侵权行为的构成无法以一般侵权行为的构成要件进行概括。根据域名侵权行为的自身特点以及前文提到的国内外域名相关立法对于域名侵权的认定标准的规定，我们可以总结出，域名侵权行为的构成应当包括以下四个要件：（1）原告享有合法有效的民事权益；（2）被告对于争议域名不享有权利或合法利益；（3）被告所注册的域名在内容上与原告民事权益的内容相同或相似，足以造成公众的误认，或者，构成对原告民事权益的利用；（4）被告注册、使用争议域名的行为具有恶意。接下来，笔者将对四个要件分别展开进行讨论。
1.原告享有合法有效的民事权益
原告请求保护的民事权益应当具备合法性和有效性，其中合法性指的是该民事权益的形式应当是被法律所明确规定的，内容也没有违背法律的禁止性规定。此处所指民事权益包括但不限于商标、知名商品特有名称、域名、商号、自然人姓名等。
对于原告获得该民事权益的时间，通常认为，应当早于域名注册时间。在美国“反域名抢注消费者保护法”的规定中，对于商标权人所主张的商标权，应当在域名注册之时就具备显着性；而在我国最高人民法院发布的司法解释中，虽然未直接对原告主张权益产生的时间点作出具体规定，但从条文中“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译”的规定也不难看出，最高法也认为原告所主张的权利应先于争议域名而存在。然而，在域名抢注现象泛滥的当下，某些域名注册人会一次性批量注册大量域名，这些域名多数会被置于一种闲置状态当中，其他不知情者就有可能将此类闲置域名注册为商标。当此商标具备一定影响力时，域名持有人就可能进行利用该域名侵犯商标权人正当权益的行为。因此，原告享有的民事权益可以产生在域名注册之后。
2.被告对于争议域名不享有权利或合法利益
被告针对原告方提出的诉求可以以自己对该域名享有权利或合法利益进行抗辩，当被告无法证明自己对争议域名享有权利或合法利益时，才可以认定被告注册使用争议域名的行为构成域名侵权行为。被告对于争议域名是否享有权利，主要看被告是否享有先于域名注册的标示性权利，该权利在内容上应与争议域名的内容相同或相呼应。符合条件的权利类型包括但不限于：商标权、商号权、姓名权等。所谓内容上的相同，指的是该标示性在先权利的内容在文字上与域名相同；而内容上的相呼应，指的是域名的文字内容应当构成对在先权利内容的音译、意译甚至可以是与在先权利内容谐音。
被告对于争议域名是否享有合法利益的，应考虑以下情况：（1）该域名具有一定知名度，且该域名指向网站的用户并未将此网站与他人的域名或商标相混淆；（2）被告对该域名的使用不具有任何商业性的目的，也没有侵害他人商誉或个人名誉的目的；（3）被告对该域名进行了合法合理的使用，不存在让该域名与他人权益发生混淆的故意。
3.争议域名与他人权益发生混淆
域名是否与他人权益发生混淆，除了域名文字与他人权益的内容直接相同的情况外，还应当考虑：（1）域名的内容构成了对他人权益内容的模仿；（2）域名的全部或其中的主要部分构成对他人权益内容的音译；（3）域名的全部或其中的主要部分构成对他人权益内容的意译；（4）域名的全部或其中的主要部分构成对他人权益的音译与意译的混合。
4.被告注册、使用争议域名的行为具有恶意
被告注册、使用争议域名的行为具有恶意，指的是被告有将争议域名与他人合法权益进行混同，造成他人误认的目的。恶意一词，所反映的是被告注册、使用争议域名时的主观心理状态，这与一般侵权行为构成中的过错在涵义上具有相同之处，但二者之间也有着明显区别：过错包括故意和过失两种状态，而恶意不包括过失状态；恶意与故意也是不能等同的，故意以为着侵权行为人对于损害结果在主观上是主动追求或者是放任的，而恶意在域名侵权案件中指域名持有人对于争议域名与他人权益发生混淆或对他人权益进行其他形式的侵害具有主动追求的态度。所以我们可以认为，恶意是一种较为特殊的过错形式。
被告是否具有恶意，在各有关立法中作出的基本是开放的列举式的规定，即将可以反映被告主观恶意的行为模式进行了列举，但也赋予了法官或裁决人对列举状况外的情形进行自我判断的权力。
对于域名侵权责任的认定，应采取过错责任原则，即原告方在证明了被告注册使用争议域名的行为具有恶意时，方可认定被告的域名侵权责任。当域名侵权行为的对象为驰名商标时，对于域名侵权责任的认定，笔者认为应当采用过错推定原则，即由被告方承担证明自己注册使用争议域名的行为不具有恶意的证明责任，当被告方无法证明或其证明不能成立时，就应认定被告的行为构成了域名侵权。根据我国目前的司法解释所作的规定，以商业目的将他人驰名商标注册为域名的会被直接认为具有恶意，这排除了域名持有人进行抗辩的权利，对于域名持有人的权益来说无疑是不公平的。
