1.刑法对犯罪对象的规定不一致实践中，对于食品范围的理解存在偏差，对于食品添加剂是否归属于食品在法学界存在不同看法，这直接影响了对食品安全犯罪的法律适用。《解释》明确了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪这两个罪名的对象包括加工食品以及食品原料、食用农产品、保健食品等；以食品添加剂和用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂或用于食品生产经营的工具、设备包括餐具等食品相关产品等为犯罪对象的行为应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。我国刑法规定的食品范畴与《食品安全法》的规定不一致。依据我国《食品安全法》对食品的定义，食品的范围应包括：第一，供人食用或饮用的成品；第二，供人食用或饮用的食品原料；第三，按照传统既是食品又是药品的物品。①因此《食品安全法》的食品应包括加工食品、食品原料、食用农产品、保健食品以及食品添加剂、饮用水、饮料、酒类、乳品等。而两高《解释》将食品添加剂排除在食品范围之外，在不构成共犯的情况下，以食品添加剂为犯罪对象的以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。笔者认为这一规定不合理，食品添加剂应当归属于食品范围，并且我国刑法和《食品安全法》中关于食品概念范围的界定应该是一致的。以食品添加剂为犯罪对象的犯罪如果销售金额不足 5 万的，按照我国现行刑法的规定不构成犯罪，只能给予行政处罚。司法实践中食品生产者合理信赖食品添加剂生产者提供的产品是合格的，从而添加到食品中，造成食品安全事件，而食品添加剂生产者的实际销售金额又不足 5 万元，这种情况下，无论对食品生产者还是食品添加剂生产者都不能定罪。
2.对拒不召回行为的规定缺失《食品安全法》已经建立了不安全食品的召回制度，食品生产者、经营者应当对不符合国家食品安全标准的食品负有召回义务，也就意味着如果食品的生产者、销售者拒不履行召回义务，可能构成刑法上的不作为。在食品安全法的起草过程中，对是否应当将不安全食品召回制度写入法律存在争议。最终，为了从根源上防范食品安全事故的发生，“草案借鉴国际通行做法，从生产、经营两个方面确立了不安全食品召回制度”.①然而刑法并没有对拒不召回不安全食品如何处理作出规定，对防范食品安全事故的发生没有起到有力保障。例如，肯德基早在 2010 和 2011 年委托上海一家第三方检测所进行的自检中就得知鸡肉原料的抗生素含量超标，肯德基公司却瞒报了这一自检结果，并未按照相应召回规定进行信息发布和产品召回。相比之下，德国一家食品公司因接到消费者投诉，称在该公司速冻比萨中咬到一颗金属颗粒而磕碎牙齿，就决定紧急召回全德国市场的速冻比萨饼总共约 900 万盒。由于我国没有将拒不召回不符合安全标准食品的行为明确规定为犯罪，从业者在核算成本的时候倾向于不召回有问题的产品，从而不能有效预防问题食品流入市场、走向餐桌。
2.2.4 食品安全犯罪的罪过界定过窄
根据我国《刑法》，当前危害食品安全犯罪的主观构成只能是故意，过失不能构成危害食品安全犯罪。然而，在司法实践中，这一规定给对行为人的定罪带来很大困难。
例如河北省沧州市青县公安局查获本县性保健品经销商张某，出售添加西地那非成分的保健品蚁力神、中华劲宝、天下第一棒等，西地那非是国家食药监局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》明令禁止保健食品非法添加的物质，据嫌疑人供述，仅出售 3 盒该产品，销售金额 60 元，获利 30 元。这些保健品的外包装上没有对成分做出标识，张某称自己不知道其出售的性保健品中含有西地那非成分。由于商品本身的特殊性，根本找不到购买者，没人愿意作证。在这种情况下，很难对该经营者进行定罪。
实际上，食品行业从业者，无论是故意犯罪还是过失犯罪，都会对不特定多数人的健康甚至生命造成伤害。在经济社会中，商家片面追求经济利益最大化，往往忽视食品质量，造成食品安全事故。如肯德基等快餐行业向来是食品安全案件的重灾区，2014年 7 月，有媒体曝光上海福喜食品有限公司生产销售过期、腐败变质食品原料的行为，公安机关迅速介入调查，随后上海福喜食品有限公司的供货名单披露，包括肯德基、麦当劳、必胜客、德克士等多家知名快餐连锁企业赫然出现在供货名单上，该事件波及的企业覆盖了为公众所熟知的几乎全部快餐企业。上海福喜食品有限公司负责人，质量经理等 5 名涉案人员，因涉嫌使用过期原料生产加工食品，被警方刑事拘留。在本次事件中，上海福喜公司诚然应当承担主要责任，面临严厉的行政处罚和刑事处罚，作为食品采购方的肯德基、麦当劳等连锁企业在本次事件中未尽检验职责，进货环节存在过失，根源上是对食品安全的忽视，同样无法逃避产生的法律后果和社会责任。采购环节的过失直接导致了不合格产品流向市场终端，从而面向广大的消费群体，除了道歉和撇清关系，连锁企业们仍然应当承担相应的责任。对于这种过失行为，我国刑法并未将其纳入调整范围，势必造成食品从业者社会责任感低。台湾学者褚剑鸿指出，制造业者对于原料上提供的货品加以注意并不会妨碍自身业务的正常运作时，就必须课以部分注意义务，因此企业所生之危险，不得以第三人之疏失而影响直接被害人主张信赖原则，如食品之品质不良，制造商不得以信赖供应商供应之原料无瑕疵而免责。因制造商对消费者应负品质保证之责任，否则社会共同生活即丧失安全性。
①对于食品行业，从业人员的注意义务是非常高的，将过失犯罪纳入其范围也是合情合理，并且非常有必要的。其实，将过失犯罪纳入食品安全犯罪也是国际上较为常见的做法，《德国刑法典》规定，对于食品安全领域行为人因其行为至少轻率地导致他人死亡的，处终身自由刑或 10 年以上自由刑。
2.2.5 对“严重超标”的规定不明确
为了明确生产、销售不符合食品安全标准的食品罪中关于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的规定，《解释》列举了 5 种情形，明确只要具有所列情形之一即可直接认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”.“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的”就在这五种情形之列。虽然《解释》概括了这些典型情形并予以类型化，将一个危险犯的个案认定问题转化成规则认定问题，极大地提高了司法效率和可操作性，但这一规定仍不明确，对“严重超出标准限量”的规定过于笼统，司法实践中，超出标准限量多少即构成“严重超标”没有一个具体量化的标准，对是否构成犯罪难以界定。例如，河北青县工商局对全县 13 个蛋糕店进行抽查，发现有 8 个蛋糕店的蛋糕由于过量使用泡打粉导致蛋糕中铝含量超标。铝不会导致急性中毒，但人体摄入后，仅有 10%-15%能排泄到体外，大部分在体内蓄积并与多种蛋白、酶等结合，长期摄入会损伤大脑，导致痴呆，还可能出现贫血、骨质疏松等疾病，可导致儿童发育迟缓，孕妇摄入则会影响胎儿发育。其中 2 个蛋糕店铝含量超过国家标准 2 倍，2 个蛋糕店超过国家标准 3 倍多，1 个超过国家标准 5 倍多，还有 3 个超过国家标准 8 倍以上。由于法律对严重超标的规定笼统，对这 8 个蛋糕店是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪难以界定。
2.2.6 刑罚设置不合理
刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人使用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施，其目的是预防犯罪。①我国刑罚分为主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利 、没收财产、驱逐出境。从我国刑法对食品安全犯罪的规定来看，刑罚设置存在一些不合理的地方。
1.罚金刑设置不合理罚金刑是通过给犯罪人以财产性痛苦，以镇压其犯罪性，并使其下次不能犯罪为目的的刑罚。②食品安全犯罪是贪利性犯罪，罚金刑直接指向犯罪动机，使行为人对进行食品安全犯罪感到无利可图，甚至会偷鸡不成蚀把米。科以罚金刑的作用有两方面，一方面是惩罚犯罪，使犯罪分子的犯罪行为受到法律制裁，另一方面是预防犯罪，即罚金刑的适用剥夺了犯罪分子再次犯罪的经济基础。《刑法修正案（八）》对食品安全犯罪的处罚做出了修改，取消了单处罚金，保留了并处罚金，同时为了加强罚金刑的惩罚力度还取消了对罚金数额的限定。《刑法修正案（八）》对罚金刑的修改目的是提高罚金刑的适用，加大对食品安全犯罪的处罚力度。然而笔者认为，这种修改虽有进步之处，但仍存在如下不足之处。
第一是刑法对罚金的下限做出的规定不合理。在《刑法修正案（八）》实施之前，我国刑法在食品安全犯罪中规定的罚金刑是有上限和下限限制的，而且都以“销售金额”作为罚金计算的基点。《刑法修正案（八）》取消了对罚金刑的限制规定，但《解释》第17 条规定判处生产、销售金额 2 倍以上罚金，《食品安全法》第 85 条规定货值金额不足1 万的并处 2000 元以上 5 万元以下罚款，货值金额 1 万元以上的并处货值金额 5 倍以上10 倍以下罚款。对罚金的下限规定不合理就会造成在司法实践中，如果销售金额不足1000 的，出现罚金数额低于行政处罚的现象。而且 两高《解释》第六条、第十七条仍然采用“销售金额”的概念。《食品安全法》采用“货值金额”,造成两法规定不一致，而且，采用“销售金额”在司法实践中造成金额难以认定的问题。
第二是罚金刑的规定欠缺明确性。《刑法修正案（八）》对罚金刑的规定未设置上限，对犯罪的处罚金额没有明确的标准。明确性是罪刑法定的基本要求，它不仅要求对定罪的规定明确，还要求对适用刑罚的规定明确。《刑法修正案（八）》的修改将原来食品安全犯罪中明确的罚金刑规定取消，改为无限额罚金刑，这一修改的初衷一方面是取消罚金依据，减少罚金刑适用的限制；另一方面是取消罚金刑数额限制，加大处罚力度，从而有效打击和预防犯罪。然而在司法实践中，这一美好的初衷也为罚金刑的适用带来很大困扰，一方面使犯罪人对可能判处的数额处于一种不确定状态，犯罪人对可能面临的金钱惩罚仍然不明了，依旧存在获利大于罚金的侥幸心理。如果将罚金适用标准明确写入刑法，势必会使犯罪人对可能面临的金钱惩罚产生准确的心理预期，犯罪人会考虑由于违法成本过高而放弃犯罪。另一方面司法人员对罚金数额自由裁量权过大，势必在裁判中导致自由裁量权滥用，引起相同罪名，相同犯罪情节，但是罚金数额却相距甚远，造成判决上的不公平。
2.资格刑规定缺失资格刑是与生命刑、自由刑、财产刑相对而生的刑罚种类，指剥夺犯罪人享有或者行使一定权利的资格的刑罚。
①剥夺政治权利和驱逐出境是我国当前刑法中两种主要的资格刑刑种。随着我国经济、社会的迅猛发展，资格刑设置不足问题也日益凸显。虽然我国在两高《解释》中规定对符合缓刑适用条件的食品安全犯罪分子应同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动，但这一规定不能称之为真正意义上的资格刑。在现实生活中，触犯我国法律进行食品安全犯罪的行为人在接受法律制裁后，往往会因为种种原因重操旧业，走上再次犯罪的道路，形成食品安全犯罪的再犯。
在食品安全犯罪后科以资格刑的处罚，限制或取消犯罪人或单位再次从事相关食品产业的资格，才能从根本上杜绝食品安全犯罪卷土重来的可能性。在我国，由于缺乏资格刑的设置，不能限制犯罪人再次从事食品生产、销售相关活动，给食品安全事件反复爆发留下了可乘之机，导致食品安全犯罪高发，并且再犯几率大。在世界范围内，一旦食品企业有意作恶或发生安全事故，被揭露后它将很难再有下一次作恶的机会。而在我国，那些屡次三番被曝出食品安全丑闻的“惯犯”,依然以一副冰清玉洁、楚楚待买的姿态，在超市的货架上等待着与丑闻的又一次约会。
①食品安全犯罪“再犯”、“惯犯”频频出现，涉及食品安全问题的同一企业一而再、再而三被媒体点名曝光，而“惯犯”在食品安全领域的危害性更加巨大，这些无不给我们敲响警钟，提醒我们设置资格刑的重要性。
