2.《侵权责任法》规定的免责事由。
《侵权责任法》第 60? 条规定了医疗机构不承担责任的三种特殊免责事由“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一款情形中，医疗机构及其医务人员有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”简而言之即，患方过错、紧急医疗救治和医疗水平限制。以下对《侵权责任法》所规定的免责事由进行分项阐述。
（1）患方过错。
《侵权责任法》第 60 条第一款规定，患者或其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，造成患者人身损害后果的，医疗机构不承担赔偿责任。受害人过错，是指损害结果的发生不是由于行为人的过错，而是受害人的过错所引起的。如果在侵权纠纷中，受害人过错是损害结果发生的唯一理由，那么行为人可以依此作为免除责任的抗辩事由。患方过错正是受害人过错情形的一种。在医疗过程中，如果是由于患者没有遵守医务人员的医嘱或者由于患者的原因延误了治疗，医务人员对于损害结果的发生可以免责。但在此过程中，医务人员应保证履行其应有的注意义务或只具有轻微的过失，都可以构成免责的抗辩事由。
（2）紧急医疗救治。
《侵权责任法》第 60 条第二款规定，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的，可以作为免责事由。此条体现了紧急避险的法治理念，进行紧急医疗救治时，医务人员的判断能力和预见能力均低于正常情况，其注意义务要求也应适当低于正常情况。医疗行为构成紧急医疗救治须符合下列条件：患者存在生命危险紧急情况；紧急医疗措施应当限于当时别无选择、迫不得已；医方必须履行了及时、全面和必要的紧急救治义务，对损害的发生没有重大过失；对患者的损害应当控制在最小限度内，即紧急救治措施所导致的损害应当以挽救患者生命需要为界限。18所以，医务人员在紧急救治情况下如果已经尽到了应尽的诊疗义务，医方就不应当因此担责；反之，在抢救生命垂危患者时，医务人员未尽到合理诊疗的义务，如果出现患者损害的后果，医方也难辞其咎。
（3）医疗水平限制。
《侵权责任法》第 60 条第三款规定，限于当时的医疗水平难以诊疗，医方可以以此作为免责事由。限于当前医疗技术和医学水平的局限性，许多的不治之症和医学难题都难以诊治，医务人员也束手无策。《侵权责任法》第 58 条以“当时的医疗水平”
作为医疗过错的标准，与此条中的表述内容相一致。应当注意的是，在适用时一定要与当时的医学科学水平相区别，不能采用当时的医学科学水平，也不能采用当时的医学科学技术水平作为标准。19这条免责事由的规定有其合理性，既考虑到患者利益及医学领域的健康发展，又可以鼓励医学科学的发展。
（二）《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》对医疗责任规定之不足。
1.对医疗责任没有设定举证缓和规则。
在医疗损害领域中，患者和医疗机构在医疗知识和资讯的掌握中存在不对称现象。大部分的医疗资讯由医疗机构掌握，而患者相对处于劣势地位。针对这种现象，各国在规定医疗损害责任规则中，在过错责任归责原则的基础上，都主张对患者实行举证责任缓和。即患者如果无法提供有效充分的证据证明医疗机构的过失，或者患者证明已经达到证据规则所要求的标准，可以转由医疗机构对此承担举证责任，实行一定条件下的医疗过失推定。其实，在《侵权责任法》草案中，第二次审议稿第 59 条曾经规定了举证责任缓和的规则，即“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”但该条在全国人大常委会审议时被删除。考虑到我国的现阶段实情，我国的《侵权责任法》中规定的医疗损害责任没有体现举证责任缓和规则，最终还是规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
2.将“当时医疗水平”作为衡量标准，罔顾地域差异。
《侵权责任法》第 57 条规定以“当时的医疗水平”作为确定医疗技术过失的标准，但是没有同时规定医院及地域的差别性。如果适用同样的标准显然有失妥当。《侵权责任法》草案第 57 条第二款规定了国家标准差别的标准，即“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”但在审议时将此条予以了删除。中国区域性差别很大，三级甲等医院与卫生院的医务人员医疗技术差别更是明显，如果适用统一的医疗过失标准显然不切实际。
3.免责事由规定过于简单宽泛。
纵观我国现行法律中，对医疗损害免责的规定只体现在《医疗事故处理条例》第三十三条和《侵权责任法》第六十六条中。不仅规定表述简单模糊，并且没有相关的司法规定进行深入详尽解释。这使其不仅在法律研究方面缺乏系统的体系，在司法实践操作中也难以有法可依。
同时，“《医疗事故处理条例》多处与《民法通则》及其他法律、法规、司法解释不相衔接甚至是相冲突、《条例》中医疗事故范围的界定存在漏洞、《条例》没有改变医疗事故鉴定缺乏公证性的问题，多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免、《条例》的赔偿标准虽然与《办法》相比有很大提高，但是仍然不合理等等方面。”20《医疗事故处理条例》第 33 条规定“有下列情形之一的，不属于医疗事故。”同时，第 49 条规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”《医疗事故处理条例》属于行政法规，可以对是否构成医疗事故和事后处理作出相关的规定，但不应对“不属于医疗事故”的医患纠纷做出限制性的规定，这也造成了《医疗事故处理条例》与《民法通则》等相互冲突。
4.对医疗责任鉴定没有作出规定。
文章起始时的湖南产妇死亡事件再次把医患关系矛盾推上了风口浪尖。经湘潭市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室组织专家鉴定组依法依程序鉴定，湘潭县妇幼保健院“8?10”产妇死亡事件调查结论为产妇的死亡原因符合肺羊水栓塞所致的全身多器官功能衰竭，事件不构成医疗事故。湘潭县卫生局委托湘潭市医学会对产妇死亡事件组织医疗事故技术鉴定。根据医患双方提供的材料和广东省中山大学法医学鉴定中心的组织病理学检验报告书以及湘潭市公安局刑事科学技术研究所的尸体检验鉴定书，湘潭市医学会专家鉴定组合议认为医方羊水栓塞诊断成立，对羊水栓塞的处置措施符合医疗处理原则，患者的死亡原因符合肺羊水栓塞所致的全身多器官功能衰竭。
患者的死亡是其疾病本身发展的不良转归，与医方的医疗行为无因果关系，医疗机构才得以免责。2010 年 7 月 1 日，随着《中华人民共和国侵权责任法》的实施，我国从形式上将医疗事故技术鉴定和法医类司法鉴定合并统一为“医疗损害鉴定”的概念。2010年 6 月 30 日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，通知第三条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家部门的规定组织鉴定。”从此条规定可以预见，司法鉴定在医疗损害鉴定中将扮演着越来越重要的角色。
我国的法医学横跨了法学和医学两门综合性学科。作为一个成熟的学科，法医学的学科体系已形成自己独特的结构。同时，一般的法医并不具备临床医疗的相关知识，更不具备临床医疗技能，所以根本无法胜任医疗专业极强的医疗损害鉴定。医疗领域的专业性和复杂性并不只是理论表述中的复杂，更多强调的是实践方面和临床经验方面的专业和复杂。每一位专业医务人员都要经过医学院多年系统的培养。在这期间，不仅要学习基础医学知识，还要学习边缘医学，之后还要进行医学临床实习，才能进入医务人员的队伍。其医疗的复杂性远非患者所能想象。所以，不同医疗专业的问题必须是由不同的医疗专家来确定，医疗损害的鉴定资质必须具有医学专业资质。
因此，医疗损害的鉴定并不是一般的法医可以胜任的。而现实操作中，司法鉴定制度存在诸多如重新鉴定、虚假鉴定等问题，极大地削弱了法医类司法鉴定的实施效果。
