三、医疗损害免责的认定。
（一）医疗责任之认定条件。
从医疗责任的构成要件来看，医疗损害责任的认定需满足四个条件，即违法行为、损害结果、因果关系和主观过错。
医疗损害中的违法行为是指医疗行为人加害于患者民事权益的行为，违法性是其本质特征。具体表现为违反《民法通则》、《医疗事故处理条例》等有关医疗行政管理规章、办法等，违反医院的技术操作规则或管理制度都可以认为其具有违法性。医疗违法行为的表现形式既可以是积极地作为，如：不当手术、不当处方、误诊等；也可以是消极的不作为，如：拒绝治疗、拖延治疗等。医疗行为中还存在一种过度医疗行为也属于加害行为的一种。医务人员为了减少医疗承担风险对患者开出各种超出诊疗常规的检查来避免高危诊疗程序。这种过度医疗行为违背了医学规范，只是提高了卫生资源的消耗成本，而并没有提高对患者的诊疗价值，从本质上损害了患者的合法权益。《侵权责任法》第六十三条规定“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”过度医疗行为消耗的不仅仅是物质利益，更多时候过多的药物和检查都会对身体造成伤害，其副作用有损于患者的身体。
损害结果是指因他人的加害行为受害人遭受的人身或财产方面的不利后果。医疗损害结果则是医疗机构在实施治疗等医疗行为过程中因过错对患者造成的损害。直接表现为患者的损伤、残疾或者死亡等后果。医疗损害的形式，是多种多样的，一般可以主要包括：第一，是受害人的生命权、健康权或者身体权受到侵害，即患者的生命权丧失，或者健康权受到侵害，或者身体权受到侵害。其具体的表现形式，就是生命的丧失或者人身健康和身体的损害等。这是人身损害实施的第一个层次。第二，是受害人的生命权、健康权、身体权受到损害之后所受到的人身损害后果，以及因此所造成的财产利益损失，包括为治疗损害所支出的财产损失，以及因此所造成的财产利益损失。第三，是因受害人人身损害所造成的受害人及其亲属的精神痛苦的损害。这种损害是无形损害，是精神利益的损害。
因果关系是指加害行为与物的内在危险之间的联系。构成医疗损害责任，则要求医疗行为与患者的人身损害结果之间必须具有因果关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第 8 款规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该解释确定了我国的因果关系的存在标准采用推定制度。因果关系损害责任采用推定制度，这一规定对于保护患者是有利的。患者只要证明损害结果与医疗行为具有因果关系的可能性，就能向法院起诉；同时，如果医疗机构不能证明此因果关系的不存在，法官可推定因果关系存在，这就意味着患者在因果关系这一要件上减少了证明负担。
主观过错是指在医疗损害责任中，医疗机构必须具备主观过错。从我国立法和司法现状来看，过错是医务人员在实施医疗行为时的心态，它具体包括故意和过失两种形式。在医疗纠纷实践中，医疗损害过错主要以过失为主，但不能否认故意也属于医疗损害侵权中的过错。刑法上的责任承担并不能免除其民事责任，这两种责任承担并不冲突，并且《侵权责任法》对用词进行了更正将过失改为过错。其五十四条规定：
医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。以上四个条件，任何一个构成条件的缺失都可以成为医疗机构民事免责的条件，即医疗机构不需要承担民事责任。
（二）医疗免责认定方式及建议。
医疗机构是否需要承担民事责任，其最终的认定主体应该是法院。但医学具有专业性程度高等特点，一般法官拿捏起来很难做出专业的判断，于是需要专门的鉴定机构来对责任提供医学上的专业参考。目前我国的医疗技术鉴定机构主要有两种：第一种是医学会组织的医疗事故鉴定；第二种是司法鉴定机构所做的司法鉴定。司法鉴定是“在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动。”
医疗事故技术鉴定主要鉴定是否构成医疗事故。如该鉴定是由法院委托，则也属于一种司法鉴定。其鉴定结论如果构成了医疗事故，则医疗机构需要承担赔偿责任。但即使鉴定结论显示不构成医疗事故，只要患者受到损害，医疗机构具有过错，且其之间具有因果关系，医疗机构仍应该承担民事赔偿责任。司法鉴定更适合法官进行医疗责任的判断，其关键不是看是否构成医疗事故，而是医疗机构在医疗过程中是否有过错。在鉴定过程中，医疗事故鉴定存在一种误解，认为法官对于鉴定结论无法进行审查。医疗事故鉴定结论是医疗事故的，法官即应判决赔偿。反之，法官就判决驳回患者诉讼请求。法院委托进行的鉴定属于司法鉴定，对于鉴定结论法官当然有权对结论的真实性和客观性进行司法审查，从而做出法律认定。法院作为医疗损害责任确定的权威机构，都应对司法鉴定结论进行审查，最终决定对鉴定结论的认定是否进行采纳。
最高人民法院《侵权责任法》小组建议成立统一的医疗过错鉴定机制，由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与。医疗事故是引发医疗损害的多种原因之一，因此，建议根据《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等关于医疗鉴定制度的规定，对医疗损害鉴定体系进行统一的规定。主要内容包括：医疗鉴定机构的设置、医疗鉴定内容、医疗鉴定人员的配备、医疗鉴定方法等做出详细的规定。在医疗鉴定机构的设置上，建议将法医学鉴定机构和医学会两者相结合，建立中立的医疗损害鉴定组织，配备专职的医疗鉴定专家，摆脱行政系统的干预使其具有权威性；在医疗鉴定内容上，需明确鉴定医疗机构在医疗过程中是否存在过错及其过错程度；在医疗鉴定人员的配备上，应统一鉴定人员的资格，提高鉴定人员的专业素质。鉴定人员的统一是重构医疗损害鉴定体系的一大关键。此外，医疗损害鉴定机构还可以对医疗事故、伤残等级、患者损害程度等进行有效地鉴定。这种医疗损害鉴定体系的建立有利于处理医疗纠纷中鉴定问题，缩短医患纠纷的时间，降低医患纠纷的成本，厘清医疗纠纷中司法混乱的现象。
（三）医疗免责之举证制度及重构建议。
举证责任倒置是指在特殊类型的民事诉讼中，将原告承担的举证责任转由被告承担的一种举证责任分配的形式。举证责任倒置是民事诉讼中举证责任承担的特殊形式，有别于一般情况下“谁主张谁举证”的原则。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”即医疗机构需要对自身主张的免责事由承担举证责任。在医疗损害诉讼中实行举证责任倒置原则的原因是，医疗机构具备丰富的专业知识和技术手段，掌握着诊疗行为的大部分数据材料，具有较强的举证能力，和与争议相关的证据的距离比患者明显要近，易于获得证据，花费的举证成本也相对低廉。而患者在医疗过程中的被动地位和资源、背景知识的缺乏使其在诉讼中处于明显的弱势，无法证明医疗方的过错，其合法权益得不到有效地保障。所以出于民法公平、公正原则的考虑，是有必要让医疗机构承担比一般举证责任更严格的举证责任的。举证责任的倒置虽然加重了医疗机构的负担，但对于医疗纠纷的解决具有重要意义。医疗损害免责的举证集中在证明不存在医疗过错和不存在因果关系上。医疗机构需要证明在医疗过程中的医疗行为符合相关法律法规、部门规章、医院的规章制度和诊疗护理规范等等，从而证明医疗行为的合法性，证明医疗过程中的医疗行为并不是引起患者损害后果的原因；或者有证据证明患者虽然具有损害结果但其是由于诊疗行为以外的其他原因造成的，以此证明行为和结果之间不存在因果关系。只要能够证明构成要件不成立，就可以免除赔偿责任。
《侵权责任法》在医疗损害责任的规定中，虽然将归责原则改为过错原则，但没有对相关的举证责任分配进行进一步的规定。我国现行的举证原则一定程度上解决了患者的举证责任，使患者的权益得到了救济，但仍存在一些不合理之处。要弥补我国现行医疗损害赔偿制度的不足之处，就要将我国的具体国情与借鉴国外的优势理论相结合，做到从实际情况出发，使我国的举证责任分配更合理。从理论和司法实践的情况看，德国证明责任理论可以为我国的理论制度重构提供借鉴意见。德国的举证责任理论主要有：表见证明理论、证明责任转换理论及证明妨碍理论。所以，笔者认为：
1.在医疗赔偿制中引入德国式举证理论。
对于普通的民事诉讼案件，两大法系采用了不同的证明标准，大陆法系为“盖然性标准”,英美法系为“证据优势标准”,两者虽略有区别，但其实质都是“高度盖然性”,即以是否达到普通人不再怀疑的程度为证明成立的标准。如果将表见证明理论引入医疗损害赔偿等特殊侵权案件，可以较好地帮助当事人履行举证责任。
表见证明理论主要适用于当事人举证困难的侵权案件，医疗损害赔偿纠纷无疑就属于这一类案件。依据表见证明理论，负有举证责任的当事人能够证明医疗损害事实的存在，而医疗机构如果不能提出有力的证据反驳，则该当事人便完成了证明责任，由此带来的不利后果将由医疗机构承担。表见证明理论主要只用于证明医方过错。
举证责任转换理论是为了缓和因举证责任分配所造成的失衡现象，由应该承担举证责任的一方转换举证责任来减轻另一方的负担。在德国，患者能否能到医疗赔偿，关键在于医务人员的医疗行为是否符合医疗损害责任的构成要件，举证责任则是其关键。随着司法实践的进步，患者的举证责任义务也不断减弱。德国在司法实务中实行限制性的举证责任倒置。举证责任倒置须有两个前提：一是须有重大诊疗过失存在。
所谓重大诊疗过失，是指明显地违反医学界所公认的规范为前提；二是诊疗过失必须具有足以引起该伤害的性质。30我们主张在司法实践中由医疗机构对其医疗过程中承担举证责任的情形包括：诊疗活动对患者造成的伤害是由于患者的不配合治疗造成的；医疗机构由于受到当时诊疗水平的限制，已经尽到了合规的诊疗义务，仍然造成了患者损害这两种情况。
通常情况下，医疗机构拥有患者的诊疗病历和相关药物使用情况记录。在医疗损害赔偿案件中，这些材料是不可或缺的证据，也是患者权利能否得到实现的重要材料，而这些完全依靠医疗机构是否如实充分的提供。我国现行立法对德国证明妨碍制度进行了一定的吸收，如《侵权责任法》规定“医疗机构伪造、篡改、销毁或者隐匿、拒绝提供病历资料应当推定医疗机构有过错。”但并没有建立起证明妨碍制度理论体系。
妨碍证明制度是指不负举证责任的医方当事人故意或者过失违反应尽义务，使负有举证责任的一方当事人无法获知或提供证据时，将对被妨碍当事人一方有利的调整。这也对法官的裁量权提出了要求。根据我国医疗纠纷的现状，应当设立诉讼妨碍制度来平衡医患双方的矛盾。
2.正确界定医疗风险范围。
临床医学对疾病的诊断和治疗还有待进一步的研究发展，医学技术的进步、医疗服务的普遍化对于全社会的公众是有益无害的，医疗机构在治疗时存在自身的一些利益，但医疗科学的迅速发展有利于平衡患者与医方、个体患者和全体患者之间的利益。
医疗风险便是医疗损害赔偿制度中的一个关键点。在现实医疗过程中，医疗机构为了免责，对个别患者采取保守治疗，虽对患者身体有损，但在法律上也无法追究医方责任。所以在此类案件医疗风险的鉴定上，应当对医疗机构和医务人员进行重点考察，严格掌握医疗风险的标准，防止患者对医疗机构的不良诉讼，尽可能的在医疗过程中节省医疗机构和医务人员的精力，可以让医务人员全身心投入到医疗科学的研究中，并且对在医学技术条件下医方无法预料或不能防范时发生的医疗后果给予免责。
3.适度扩大法官的自由裁量权。
在医疗纠纷中，造成患者损害这一结果的原因多种多样。很多情况下很难明确医疗责任的大小，这就要求法官在判案过程中确认患者的损害和医疗机构所应承担的过错，正确对医疗纠纷的过错方作出判决。在德国，德国法院设立专业审理机制，由专门的法官审理医疗损害赔偿案件。专门审理医疗损害赔偿案件的法官逐渐成长为医疗损害赔偿案件审判专家，他们独立地对鉴定结论进行审查提出肯定或否定的结论。法院除了可以采信法院认可的专家鉴定外，还可以以医生联合会调解处的鉴定作为判决的依据。此时，法官需要找鉴定委员会中的一个专家写出鉴定意见。
同时，医疗过程有着复杂性和专业性等特点，同时患者的损害可能会发生在诊疗过程中的各个阶段，每个阶段又有着多种原因导致患者的损害加大，所以这时需要扩大法官的自由裁量权来解决类似医患纠纷。比如，患者在医院输血之后半年患上肝炎，法官便可考虑存在医疗损害的可能性，在举证过程中采用举证责任倒置的原则由医疗机构证明在医疗过程中不存在输血过错，证明自身不存在承担赔偿责任的可能性；相反，如果患者在医院输血数年后患上肝炎，此时的医疗机构便难以证明患者的损害与输血不存在因果关系。法官自由行使裁量权应该以诊疗过错行为的大小为断案标准。即如果患者受到损害是由于患者和医方双方的原因造成的，应该按照医方在医疗损害中造成结果的大小来承担民事责任。
