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贵州省劳务派遣用工与监管现状(2)

来源:学术堂 作者:姚老师
发布于:2015-12-03 共7201字
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【第1部分】贵州省劳务派遣用工问题与法律完善
【第2部分】贵州省劳务派遣调研基本情况
【第3部分】 贵州省劳务派遣用工与监管现状
【第4部分】完善贵州省劳务派遣监管法律机制的建议
【第5部分】劳务派遣监管制度的建设研究结语与参考文献

  "一提升"是指劳务派遣企业及用人单位对劳务派遣工的管理水平得到了较大提升。通过开展劳务派遣行政许可,加强了对劳务派遣企业及用人单位的指导和监管,大部分用人单位在劳务派遣行政许可过程中,制定了规范的劳务派遣规章制度,并在许可部门的指导下,对《劳务派遣协议》、《劳务派遣工劳动合同》文本等进行了规范,并学习了相关法律法规。目前在贵州省已审批通过的劳务派遣企业中,劳务派遣工均签订了劳动合同,均为派遣工缴纳了"五险一金",暂未发现拖欠劳务派遣工工资的现象发生。

  "两下降"是指经营劳务派遣的企业数量和用人单位使用劳务派遣工的比例有所下降。由于实施行政许可,提高了劳务派遣行业市场准入门槛,规范了劳务派遣行业秩序,迫使大量"皮包公司"、"夫妻店"退出了劳务派遣行业,贵州省经营劳务派遣业务的企业从许可制度实施前的 460 余户下降为 124 户,较开展行政许可工作之前下降了近 73%;由于《劳务派遣暂行规定》中规定了用人单位劳务派遣用工比例不能超过 10%,加之贵州省各级人社部门不断加强对用人单位使用派遣工的监管,多数使用派遣工较多的用人单位逐步减少了使用劳务派遣工的比例,并积极与各级人力资源与社会保障部门沟通协调,共同研究制定用工比例下调方案,目前我省劳务派遣工总数约为 10.3 万人。

  (三)贵州省劳务派遣监管工作中存在的问题分析

  1.要派岗位的定性存在问题

  《劳务派遣暂行规定》第三条规定:"用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过 6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。"虽然《劳务派遣暂行规定》对"三性"的定义做出了表述,但是劳动部门在实践中需要认定的时候,还存在着许多问题需要解决。

  在实践中,最难确定的以及发生争议最多的就是"辅助性"岗位的确定,《劳务派遣暂行规定》的出台对依据民主程序确定"辅助性"岗位提出了具体要求,需要广泛征求职工意见,并对于结果进行公示。但是,在访谈过程中,有工作人员反映到:"一些用人单位未组建工会,在使用劳务派遣工之前也没有把员工组织起来开会讨论,而是和劳务派遣工双方协商一致,确认岗位是辅助性岗位,这样所得的结论是否无效?"还有工作人员提到:"要是有的用工单位在使用劳务派遣工前,没有通过工会或是职代会的讨论就决定了,然后要是发生争议,这些岗位是否一律认为无效?"这些问题尚需贵州省人力资源和社会保障厅进一步的明确。

  同时在"替代性"岗位中,因为各种不同的情况而暂时无法工作的劳动者的岗位被称为替代性岗位,但是,在调研中,贵州省人社厅的工作人员提到:"有这么一种情况,被派遣劳动者在替代性岗位上工作期间,原劳动者因为劳动纠纷或其他原因与用工单位解除了劳动关系,那这个被派遣劳动者的工作岗位就不是之前的替代性岗位了,那么这个时候是直接裁撤该岗位还是应当继续使用原劳务派遣用工在此岗位上继续工作?"这在法律上没有明确的规定,会造成行政机关监管困难。

  对于"临时性"岗位,被派遣劳动者按要求在临时性即设立存续时间在不超过六个月的岗位上工作,对于满六月后因情势变化用工单位需要继续在相同的岗位上使用劳动者,是将岗位改设为常用性岗位并招聘劳动者,改设为常用性岗位并将在岗位工作劳务派遣劳动者招聘为本单位正式职工,还是必须要将岗位进行裁撤,并未作出说明,而临时性的要求在法律规制上难度也较大,不排除不良用工单位假借临时性名义设岗,之后在"临时性"期限内将岗位撤除并另立功能相同的新岗位,再同劳务派遣企业签订新的劳务派遣协议,要求劳务派遣企业派遣在之前被撤销的岗位上工作的劳动者在该"新岗位"上继续工作,虽然从表面上看工作岗位发生了变化,但实质上在此岗位工作的人员还留在该岗位上继续进行工作。这些都会对行政机关开展监管工作造成困难,需要进一步的明确。

  2.用工比例的确定存在问题

  劳务派遣监管最先要解决的是派遣比例问题。任何单位被派遣劳动者的使用人数不得超过单位使用工人总数的 10%,但是在贵州省人社厅的调研中,有受访者反映到:"贵州省人社厅在劳务派遣比例摸底调查中发现,有的用工单位实习生人数较多,还有大量退休返聘的工作人员在单位上班,还有一些兼职的劳动者(非全日制劳动合同工),这些在用工单位的工作人员总数的统计中均未加入,同时法律法规也没有明确的规定,还有没有一个统一的时间点对用工单位劳务派遣工的比例进行测算,可能一些单位会选择一些有利于他们的时间点对用工比例进行测算,那么就会存在故意规避法律的情况发生。"同时由于对要派岗位的定性困难,部分用人单位因为长期大量使用劳务派遣工,短期内难以将劳务派遣用工比例降低到 10%以内,因此这部分用人单位采取了将与劳务派遣公司签订的劳务派遣协议,转换为劳务外包、业务外包协议,以达到继续使用原派遣人员,满足用人单位用工需求,又规避使用劳务派遣工所承担的相应责任的目的。而国家对劳务外包、业务外包相关的立法相对欠缺、监管相对薄弱,没有从法律层面上,明确劳务(业务)外包与劳务派遣在双方权利义务上的区别,造成了用人单位可以顺利规避法律规范。

  3.行业准入标准不完善

  新修订的《劳动合同法》与《劳务派遣行政许可实施办法》中,对申请经营劳务派遣的单位设置了"注册资本不得少于人民币 200 万元;有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;法律、行政法规规定的其他条件"四项条件。贵州省人社厅经过一年多的实践,发现目前法律规定的四项准入条件过于原则,无法在审批环节中达到优胜略汰、择优准入的目的。一是目前企业工商注册环节中,通过中介办理的形式较为普遍,只要企业开办者支付一定佣金,就可以通过中介轻易办理 200 万元及以上注册资金企业的工商登记手续,第一项门槛如同虚设;二是对办公场地及办公人员没有定量、定性规定,无法对申办单位办公场地、硬件设施、从业人员素质和数量等方面进行约束和控制,导致很多"软硬件"条件均较差的企业进入了劳务派遣行业。

  4.行政机关全面监管困难

  行政机关因为种种原因,例如:执法人员数量过少,执法的范围过广,很难主动全面的去维护劳动派遣工的合法权益,只能通过被动的方式,在出现了劳动纠纷之后,行政机关才介入去处理纠纷,去保障劳动者的合法权益。这可能就需要企业、工会和行业协会在保障劳动者的权益中起到主要作用,行政机关起到一个监督和促进的作用。

  5."同工同酬"难以全面落实

  对于劳务派遣工"同工同酬",《劳动合同法》规定了"用工单位应当按照"同工同酬"原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定";《劳务派遣暂行规定》也提出了"向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。"但是,这些规定都过于抽象,如不对"同类岗位"、"相同办法"、"相关福利待遇"等关键问题进行明确,那么在发生处理劳动争议和劳动监察举报投诉时,办案人员就难以对相关问题进行定性,"同工同酬"也就难以落实。

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