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职务犯罪轻刑化之理论探讨(2)

来源:学术堂 作者:姚老师
发布于:2015-11-08 共12517字
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【第1部分】抚州市职务犯罪轻刑化问题探究
【第2部分】 职务犯罪轻刑化之理论探讨
【第3部分】职务犯罪轻刑化之实证分析
【第4部分】职务犯罪轻刑化之应对策略
【第5部分】职务犯罪轻刑化研究结语与参考文献

  首先,报应要求将刑罚处罚的对象限定为实施了侵害法益行为的个人,而不能对该人之外的其他人科处刑罚,此即有罪当罚,无罪不罚,是个人责任原则的体现。其次,"以牙还牙,以眼还眼"式的同态复仇报应观向法律报应等价报应转变,但始终强调行为人犯了多大的罪就必须在价值上承担多重的刑罚,此即罪刑均衡原则。复次,报应观念随着时代的变迁而改变,虽然从纵向上讲,其在价值层面上不能完全一致,但是始终与其所处时代的价值观相适应,此即刑法理念的时代性特征。最后,报应是对"量"的限定,也是对"价"的补强。

  报应在量刑根据中决定了刑罚的上限,亦即不论行为人的人身危险性有多大,预防刑或者目的刑只能处于报应刑所决定的幅度之内,此所谓量上的限制。正义是报应的基础,报应补强了由刑法的残酷性所展现出来的正义理念,使得人们不会因为刑罚之恶而放纵犯罪之恶。

  其二,报应是三常理论的展现。常识是报应论的知识基础。报应作为一种常识,为社会所普遍认同。[15]这里所谓的"常识、常理、常情",是指为一个社会的普通民众长期认同,并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众所共同享有的基本感情。[13]

  当人们做出某种行为的时候,通常会权衡行为之利弊。报应符合了人们的这种强制心理,迫使人们考虑犯罪带来的恶果,从而阻却犯罪冲动。"三常"不是凭空而来的,其产生、发展、稳定经历了漫长的实践过程,在这一过程中,人们形成了对某一事物的基本看法,从而产生了心灵的依归。只要这样的常识、常情、常理仍然作为经验在社会上通行,报应观念就能获得其存在与发展的社会经验基础。

  其三,报应是伦理的基本要求。自亚里士多德进行了学科划分之始,伦理学不仅讨论人与人之间的关系,而且还探讨国家与法律的关系。希腊哲学中关于"善"的各种学说,可以凸显伦理学的本质。就微观而言,伦理学是关于人与人之间相处的学问;就本质而言,伦理学是关于善的学问。在社会主义和谐社会语境下,善即意味着社会和谐,人与人和谐,人与自然和谐。通常认为,报应与犯罪是共生关系,二者之"势均力敌"是和谐状态在刑罚学领域中的体现。因此,报应力求在和谐的氛围中,与犯罪维持和谐之关系,此乃和谐伦理的基本要求。

  由此可知,职务犯罪轻刑化从价值基础上颠覆了报应主义理念,从而违背了现代刑罚发展的罪刑均衡原则,这无疑对法律的正义价值造成了毁灭性的破坏。

  1.2.2 职务犯罪轻刑化违背刑罚的功利目标

  功利自始存在,原因在于,趋利避害是人的本性,有人的地方就有功利之想法。然而,个人的功利目标毕竟与制度的功利目的不是同一概念。潜藏于人们内心的零星的想法不足以指导人们认识问题,解决问题,因此有必要将之系统归纳。基于此种需要,随即产生了由功利主义大师边沁创造的功利主义理论。

  功利主义理论的基本理念是"实现最大多数人的最大幸福",而该理论表现于刑法学之中就是预防理论,即一般预防与特殊预防。

  消除犯罪是人们永恒的追求。但是,这种追求注定是无功而返的。于是乎,人们退而求其次,既然不能完全消除犯罪,那么提前预防犯罪以降低犯罪发生率总是可以的。可是,在预防犯罪的路径上,却逐渐出现了两种观点:以意大利着名刑法学家贝卡里亚与德国近代刑法之父安塞尔姆·费尔巴哈为代表的学者主张一般预防。他们认为,惩罚犯罪者能够起到警示社会上一般人的作用。

  当人们看到了犯罪带来的恶果之后,必然在行为时将犯罪之利与刑罚之害进行比较。如果犯罪之利大于刑罚之害,那么刑罚对犯罪几乎不起作用。反之,如果刑罚之害大于犯罪之利,就会起到抑制犯罪的作用。可是,所得与所失本来就没有标准,因而很难平衡。批评者认为,此说有把人(犯罪人)当作工具之嫌,违背了人只能是目的的最高价值;以龙勃罗梭、加罗法洛为代表的学者则主张特殊预防,他们从生物学中汲取营养,认为人的生理特征往往决定着后天的犯罪,而且为了防止其以后再次犯罪,必须对其严加管束。该说将注意力集中在犯罪人身上,却忽略了对社会一般人的教育与预防作用。由于二者都走向了极端,因此均不可取。另外,有学者指出"犯罪预防一般有一级预防、次级预防和第三级预防之分。"[16]

  现代刑法理论认为,在功利的视域内探索刑罚的预防功能应当将一般预防与特殊预防结合起来,即并合主义。笔者认为,理性的做法应当是以特殊预防为主,兼顾一般预防。因为预防是针对未然之罪的策略,在未然没有转变成实然之前,我们只能将预防力度集中于先前已经转变成实然的犯罪人身上。

  针对职务犯罪我们同样追求功利之效。轻刑化是一个相对的概念,所谓"轻"是与"重"相对应而存在的。何为轻,轻多少,实际上是很难判断的。我们要做的是根据"三常"理论找到社会、人民能够接受的"度".一旦"度"确定了,我们就有了衡量职务犯罪罪刑相称的标尺。值得注意的是,轻刑化追求的并不是放纵犯罪,而是世界刑罚发展规律使然。如果能以轻刑化换来秩序之治、规范之治,当然再好不过了。可是,现在不是轻不轻刑的问题,而是该不该轻的问题,亦即在作为普遍性的规律的主导下,是否允许特殊性之存在的问题。笔者认为,在当前中国社会的语境下,职务犯罪轻刑化严重违背了刑罚的价值目标。就一般预防而言,对于职务犯罪判处轻刑,不仅无法威慑潜在的职务犯罪者,反而助长了他们继续危害社会的嚣张气焰;就特殊预防而言,对于职务犯罪判处轻刑,没有使犯罪者认识到自己的行为对社会造成的危害,更没有引导、教育他们弃恶从善。

  不可否认,无论刑罚如何朝着轻刑化的方向进步与发展,其哲学基础仍然是报应主义与功利主义。任何对犯罪有违报应原则与功利原则的处理结果,都必然会丧失公众认可乃至服从的根基。通过上述分析,虽然我们可以清楚地看到,刑罚轻缓化本身有着强大的理论支撑。但是,这些论据是否可以证明职务犯罪轻刑化在我国语境中具有正当性呢?笔者持否定态度。正如前文述及,我国司法实践中没有真正把握刑罚轻刑化规律之实质,错误地绕开了轻刑化的价值基础,从而形成了职务犯罪没有最轻(刑罚轻),只有更轻(免于起诉或免除刑罚)的畸形现象。

  1.3 量刑考量

  职务犯罪轻刑化最严重的问题是判决的轻刑化。在完整的刑事诉讼过程中,刑事审判是重中之重。如果最终的判决出现了过轻或过重的现象,那么整个司法公正都会受到质疑。对于司法威信本来就非常薄弱的中国来说,无异于雪上加霜。为了便于下文实证分析之展开,我们有必要对职务犯罪量刑过程中的问题进行考量,并于此基础上明晰职务犯罪以及其他犯罪量刑之基本规律。

  1.3.1 量刑合理主义

  定罪与量刑是刑事审判活动中的两个重要组成部分。目前,英美国家适用定罪与量刑分离程序,而大陆法系国家普遍采用定罪量刑一体化程序,我国深受大陆法系影响,因此定罪与量刑程序也没有分离。在定罪与量刑中,法官运用不同的思维方式,即在定罪过程中法官采用规范思维,而在量刑程序中,法官采用经验思维。对于规范思维而言,法官严格按照罪刑法定的要求,定罪时严格检验构成要件符合性,在此基础上进行违法性与有责性的判断。对于经验思维而言,法官摒弃规范性判断,而是根据自身的经验以及具体案件的性质进行量刑。量刑过程中,法官不再是一个纯粹的专业人士,而变成"感性"之人。

  他根据自己的生活阅历、常识、常情、常理,形成一个综合性的评判。此间之理包括两个方面:其一,让犯罪人服膺之理。如果量刑结果不能使犯罪人心服口服,则达不到教育的目的。当量刑过重时,犯罪人就会感到不公平;当量刑过轻时,其又会与他的预期相悖,由此助长侥幸心理,不利于预防犯罪。其二,使普通大众信服之理。当量刑过轻时,公众就会认为量刑过程中"后门"大开,正义遭到践踏;当量刑过重时,公众又会生怜悯之心,其后诉诸于人权,借此批判法治不彰。职是之故,量刑合理要求法官必须谨慎行事,以经验为导向,充分合理地运用量刑基准、量刑情节。

  1.3.2 量刑合法主义

  所谓量刑合法主义指的是在量刑的过程中,法官必须遵循刑法的罪刑法定、罪刑均衡、刑法面前人人平等的原则,将常识、常情、常理融入法理之内,即合理意义上的合法。既然我们拥有"法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚"的信条,就有义务坚持下去;既然我们尊重"有罪当罚,无罪不罚,轻罪轻罚,重罪重罚,一罪一罚,数罪并罚,刑罚的轻重应该与犯罪的社会危害性相适应"的说教,就有责任在实践中坚守;既然我们肯定"任何人不论身份、地位、种族、性别、肤色,在法律面前一律平等"的倡导,就应该矢志不渝地践行下去。当前,职务犯罪的绝大部分犯罪人都具有特殊的社会地位,他们的权势、地位、金钱甚于常人,可是这些符号不能演变成法官为他们减轻甚至免除惩罚的借口。法庭能做的只是在具备合理性的基础上,按法律规定作出恰当的判决,并有效地监督执行。

  在此,值得一提的是,最高人民法院于 2010 年出台了《人民法院量刑指导意见(试行)》,在该文件中,最高人民法院着重强调"规范刑罚裁量权,贯彻落实宽严相济的刑事政策,增强量刑的公开性,实现量刑均衡,维护司法公正",并结合司法审判实践明确了量刑的指导原则,规范了量刑的基本方法,细化了某些常见犯罪的量刑情节适用。虽然其中的量刑情节的适用比例的设定还有待进一步探讨与完善,但其为规范自由裁量权,保障司法公正,维护司法正义作出了巨大的贡献。在解决职务犯罪轻刑化问题方面,无疑为我们提供了重要的量刑规范性参考。

  1.4 本章小结

  通过上述分析,我们逐渐把握了职务犯罪轻刑化的概念与内涵,并且从哲学与量刑的角度对中国语境下职务犯罪轻刑化的相关危害进行了系统的阐述,最终将职务犯罪轻刑化认定为中国司法实践中的畸形现象。无论从法治国的角度还是从刑罚正义的角度,我们都应该充分运用体现报应与功利价值的罪刑均衡原则来抵制职务犯罪轻刑化的现象。唯此,我们才能在正确理念的指导下,通过下文即将展开的实证研究找出问题,从而分析问题,进而解决问题。

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