第 3 章 职务犯罪轻刑化之应对策略
刑事责任必须适度与均衡，这是刑法谦抑性的内在要求。职务犯罪轻刑化不仅不足以遏制仍处于高发期的贪污贿赂等职务犯罪，也无法实现刑罚的惩罚功能，从而导致法律对职务犯罪的威慑力大打折扣。因此，对于职务犯罪轻刑化问题应引起高度的重视，采取相应的措施加以解决。基于前两章之论述，本章拟对职务犯罪轻刑化提出具有针对性的应对策略。
3.1 完善立法规定，释明认识误区
依法治国的基本理念是有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。立法是法律之治的前提和基础。古希腊哲学家亚里士多德认为，法治必须满足这样的条件：其一，所依之法律是良好的法律；其二，该法律得到了人们的普遍的服从。由此可知，立法是推进法治进程的核心，也是解决当前职务犯罪轻刑化问题的重中之重。恕笔者冒昧，提出以下完善立法规划之举措，以求取得实质之效：
首先，通过立法完善法定刑配置，切实缩小法定刑幅度之间跨度过大的问题。我们应该清楚，刑罚在预防犯罪方面能够发挥的作用的大小，主要不是由刑罚的严厉性所决定，而是由刑罚的及时性和确定性所决定。刑罚越及时、越不可避免，其威慑作用就越大，预防犯罪的效果也就越好。
目前，我国的刑罚体系是一种厉而不严的状态，要想达到严而不厉的理想模式，必须对刑罚阶梯进行大幅度的修正。对于职务犯罪而言，刑罚修正的具体方法可以表现为：第一，根据当今中国经济的发展水平，适当提高贪污贿赂的入刑数额。例如，将作为构成要件要素的数额由 5000 元调整为 10000~20000 元，并且将相应的数额依次上提 10000~20000 元；将每种数额所对应的法定刑起刑点设定为 2 年而非现在从 1 年开始，以此降低缓刑的适用比例；建议删除刑法 383 条第 1 款第三项有关"犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚",对于不满入罪数额的人应当由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，并将处理结果以书面的形式告知检察院；法定刑设置可以分为拘役，2~5 年，5~7年，7~10 年，10~15 年，无期徒刑，死刑。第二，对于渎职类犯罪而言，优化法条结构，将具有法条竞合关系的复杂规定予以删除。明确从事公务的人员均可以构成渎职罪的主体，而取消国家机关工作人员这一狭义的界定。
其次，最高人民法院与最高人民检察院应当共同出台意见一致的司法解释，就长期以来司法实践中存在的争议点达成共识。例如，上文提到的礼金与馈赠的认识问题。此举并不违背二机关的独立性，我们不能因此将两高视为共同的追诉机关，而主张其违背了刑事诉讼的基本原则。这样做的合理性在于减少司法系统内认识不一的问题。于效率而言，可以大大增强追诉准确性，从而提高效率；于成本而言，当明确了有关事由的意义的时候，检察院对于不符合追诉条件的情况就不会提起公诉，法院也不会审理，由此节省了司法成本。
最后，自首情节认定不一的问题也需要以权威司法解释的方式加以统一。
例如，在某贪污案件中，被告人贪污了 8 万余元，其在立案前作了供述，但在侦查、审查起诉阶段予以翻供。可是，在一审庭审中又予以承认，虽符合有关司法解释中自首的条件，但法官给予其减轻两个刑罚档次的判决，（仅判处三年有期徒刑、缓刑五年），显然过宽。又如，"可以"不是"应当",其包括不予从轻或减轻处罚的情况存在。而在贪污贿赂罪案件中，只要有自首情节，法院则一律予以从轻、减轻处罚。法官该如何作出公正的判决，如何在法定的量刑幅度内合法运用量刑情节，需要权威的司法解释，唯此才能正确地把握此类案件的刑罚尺度。
由上述论述可知，以立法规定为主导以司法解释为补充的规范体系是解决法律认识不一问题的根本之策，同时其亦符合罪刑法定的基本原则。一旦司法人员有了对问题的统一认识，那么问题也就迎刃而解了。
3.2 纠正错误理念，回归司法公正
刑法之谦抑本性在于其无可避免性，体现于用刑之不得已。我们不能将保守刑法的谦抑性作为职务犯罪轻刑化的借口。谦抑性受到刑罚公正性的制约。
没有公正性为前提的谦抑只能放纵犯罪。我们不应当片面地强调谦抑性以致刑法丧失了稳定社会秩序的功能，抛弃了保护人民的初衷。对于刑法谦抑性与公正性的关系，我们应当辩证地看待。刑法公正性为刑法谦抑性设置了存在的语境，没有刑法公正性为基础的谦抑性所反映的刑罚本性是软弱无力的。谦抑性在公正性的保障下，才能发挥其应有的作用。与此同时，刑法的谦抑性反作用于刑法的公正性，使得刑法因谦抑性而增强人们的认同感与遵从感。可见，目前职务犯罪轻刑化现象反映出来的所谓的"谦抑"对于刑法公正来说，不仅无益反而有害。
除了对于刑法谦抑性理解不足之外，实践中，对于刑法面前人人平等原则的理解与适用亦存在着偏差。在平等已经深入人心的时代，任何主张特权的人都会受到批判。正是知道此种结局，人们对之往往并不直接反抗，转而以平等之名行特权之实，其伪善性可见一斑。此种现象产生的根本原因在于，平等在中国缺少实质性内容。在笔者看来，平等不是抽象的而是具体的。其基本内容可以表现为：每一个生活在这个社会上的人在社会属性上都是毫无差别的并且这种认识得到了人们认同；除了基于社会契约而产生的国家可以命令个体之外，没有人拥有支配他人的特权并且每个人都清楚此点；当有人利用他人因知识、阅历之故而不知晓上述情况而对他人进行了事实上的支配（即损害平等）之时，国家有一系列回复平等的救济措施。这种理念要想深入人心就必须强化公民对司法的具体感知，让每一个人都能在具体案件的处理过程中真切地感受到平等，体会到公平正义。
虽然我们表面上没有否定刑法的谦抑性，没有舍弃刑法的平等原则，但是实际上我们却以行动的方式颠覆了二者。在伪善的面具之下，使人们看到了一张狰狞的脸。此时此刻，纠正错误观念，回归司法公正实属当务之急！
3.3 落实量刑意见，规范自由裁量
不可否认，法官自由裁量权的行使是导致量刑不平衡现象的重要因素。在量刑规范化改革的背景下，法官必须认真领悟量刑指导意见的精神，将每一个案件的各种情节全部在量刑中都得以体现。在意见指导的前提下，充分发挥主观能动性。目前，职务犯罪的量刑规范化是量刑规范的空缺领域。现行量刑指导规范主要集中在常见的交通肇事罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、毒品犯罪等罪名上，对于职务犯罪确没有指导规范。[24]
因此，在量刑规范化继续推进的过程中，完善职务犯罪量刑规范的设置是当务之急。
除了在量刑指导意见中增加有关职务犯罪的指导外，还应当建立完善职务犯罪案件的案例指导制度。具体方法是，运用现代先进的科学技术手段，在全国范围内收集对于职务犯罪案件量刑准确的案件编入最高人民法院的数据库当中，并且对于每一个典型案例中的情节都加以分析提取，最终为法官裁判案件提供参考。
笔者认为，完善量刑指导规范与建构量刑案例指导数据库是规范法官自由裁量权的重大举措，只有将二者结合起来，才能有效地约束法官的自由裁量权。
3.4 优化检察结构，重视审判监督
检察机关肩负着追究犯罪的重大任务，其自身能力之强弱，机关内部之协调对于公正处理案件起着至关重要的作用。在第二章原因分析部分，我们已经论及检察机关内部的业绩考核机制对职务犯罪轻刑化产生的重大影响。可以肯定地说，相当多的检察人员盲目追求绩效结果，其忽视了自己应当肩负的职责。
笔者认为，检察人员应当以案件的、公正处理率作为内在动力，而不应该盲目追求起诉率。从这个意义上讲，其内部的激励机制存在一定的问题。将起诉率、定罪率作为重要的考量因素固然有一定道理，但是倘若案件被证明是有违公平正义的，上述二率再高又有什么用。正如内蒙古之呼格吉勒图冤案一般，等到司法机关的公信力遭到了致命性的打击之时，人们已经彻底地失望了。因此，优化检察机关的内部结构是关键一环。
依照我国宪法规定，人民检察机关是法定的国家监督机关。检察机关负有追诉职务犯罪的职责，同时也具有监督法院审判的义务。依据修订后的《刑事诉讼法》的规定，即使是法院按照简易程序审理的案件，检察机关也应当派员到场支持公诉。足见，我们已经从立法上赋予了检察机关神圣而艰巨的监督之责。对于解决职务犯罪轻刑化问题来讲，加强审判监督尤为重要。当执行职务犯罪案件一审判决的下级检察机关受到其他因素的干扰之时，上级检察院有为下级检察院进行风险规避的义务。同时，司法解释中规定，人民检察院有量刑建议权，检察机关应当充分行使此权。从对法官裁量权的制衡方面来看，量刑建议可以成为日后提出抗诉提供依据。如果法官的量刑与量刑建议差别较大，检察机关要分析是双方量刑尺度的掌握问题，还是其中存在司法不公、徇私舞弊的情况，以便决定是否启动审判监督程序。量刑建议虽然不具有法律上的约束力，但不失为防止职务犯罪轻刑化的一道制度保障。[25]
目前不足之处是，量刑建议权只是检察机关的内部规定，要想发挥其普遍性、全局性效力，需要由立法机关以法律的形式加以明定。由此，才能充分发挥检察机关之审判监督之效。
3.5 强化制度配合，排除干扰因素
职务犯罪轻刑化的解决策略是一个完整的体系化设计，其各项内容形成了彼此联动的机能。为此，加强各种具体制度之间的配合性与协调性是解决问题的必要路径。
首先，加强侦查队伍建设，强化证据观念，提高办案水平。打铁还须自身硬。不得不承认，修改后刑诉法确立了职务犯罪技术侦查制度，赋予行政执法机关和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，可以在刑事诉讼中直接作证据使用，为职务犯罪的侦查创造了便利条件。侦查人员必须在法律授权的范围内及时有效地收集证据，力争无所遗漏。
其次，注意沟通协调，优化执法环境。部门与部门之间需要密切配合，不可出现相互掣肘或推卸责任的情况。职务犯罪具有高度的隐蔽性，取证难度大。有些行为人趁查处人员不注意就毁灭证据。因此，不能因为机关之间的些许小摩擦而给行为人创造逃避法律惩罚的机会。另外，还要畅通民众举报或信访通道。我们要始终学习并坚持党的群众路线，虽然领域不同，但是基本原理是一致的，即团结广大人民群众同职务犯罪活动作斗争。
复次，对于纪检监察部门与检察机关联合查处的案件而言，二者应该建立合理的分工关系，以有效的配合促进双方共同完成对案件的侦破任务。在以纪检监察机关为主导的联合办案模式中，因检察机关还未立案，不能以自身的名义而只能以联合调查组的名义介入到案件之中，而且要服从纪检监察部门的领导，所以检察机关实际上并没有发挥其应有的作用。但是在双方新型的分工配合的工作模式中，以上状况必须得到改变。检察机关拥有独立的办案自主权，当发现某案件符合立案之标准，可以不经纪检监察部门批准直接立案，而不是等到案件调查完毕后再立案追诉。
最后，严防执行中"减刑别都行，假释别产掺假"现象的出现。近期出现了不少官员在职务犯罪判决的执行过程中，通过金钱等一系列手段获得更多的减刑、假释机会的事件。这在根本上颠覆了刑罚执行的效果。笔者认为，刑事执行是确保判决最终得以落实的唯一途径，是国家刑罚权的杀手锏。严格控制职务犯罪减刑、假释的适用率，不仅符合刑罚轻缓化之规律，而且对于维护国家法秩序，培养法忠诚情感也具有重大的现实意义。
3.6 本章小结
本章针对职务犯罪轻刑化产生的原因，提出了具有建设性的处理措施。主要从立法完善，理念树立，法官约束，审判监督，制度配合等五个方面提出了切实可行的方案，此五者彼此配合，有机统一，从而共同形成了应对职务犯罪轻刑化的策略，最终为职务犯罪去轻刑化指明了方向。
