而不能认为,紧缩性就可以放纵犯罪。
其二,封建官当思想深入人心,根深蒂固。所谓官当思想是指以官职抵罪的思想。中国古代之"官当"制度,是封建专制特权思想的典型征表,直接违背了作为宪法原则的"人人平等"的价值理念。据《史记·秦本纪》记载:"武安君白起有罪,为士伍,迁阴密"[18].由此,我们可以看到官当思想之萌芽。
中国古代刑法的不平等性充分体现在"礼不下庶人,刑不上大夫"原则上。现代意义上的平等之要求,滥觞于近代启蒙运动时期。"平等的原则似乎表明它自己是最直接、最自然的原则"[19]着名学者孟德斯鸠也认为,"在民主政治之下,真正的平等是国家的灵魂,尽管建立这种真正的平等十分困难"[20].继而,意大利刑法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中,论述道:"对于贵族和平民的刑罚应该的一致的。"[21]
可见,平等是法治的依托,没有平等就不存在真正的法治国家。职务犯罪大部分是由具备特殊身份的人(官员)实施的。职务犯罪轻刑化在一定程度上就是官当思想的历史性延续。官当遗风与平等原则背道而驰,从根本上违背了依法治国的原则。我们所讲的平等,是法律面前不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的一律平等,不允许有任何特权,这与历史上等级制度内的平等是有着天壤之别的。职是之故,只有彻底消除不平等因素,才能使职务犯罪之处罚符合公平、公正之要求。
2.3.3 法官裁量过度
目前,在全国范围内开展量刑规范化活动,其主要目标是为了规范法官的自由裁量权,其基本理念是:对于相同性质的案件形成大致统一的判决,从而实现量刑公正。但是,我们必须清楚的是,量刑的本质是刑之裁量而绝非刑之量化。也就是说,如果我们进行量刑规范化活动的初衷不是限制自由裁量权而是消除自由裁量权的话,那么其注定会因为违背量刑规律而宣告失败。由此,笔者的基本结论是:自由裁量权必须以规范的手段加以限制,我们必须在自由与约束中寻求相对合理的支点,唯此,量刑活动才能获得实质性的进展。我们在职务犯罪轻刑化问题上,尽管不能否定法官的自由裁量权,但是也不意味着法官可以过度的滥用自由裁量权。从上述数据的分析中,我们可以看出在相当一部分案件的审理中,法官没有恪守自由裁量的边界,其已经逾越了裁量的限度。正是在这样的意义上,我们需要规范自由裁量,使其在合理的轨道上运行。
可是,在最高人民法院的量刑指导意见中,我们在常见犯罪量刑部分所阐述的十四种犯罪里却找不到对职务犯罪量刑的有关规定,此不免有些遗憾。
2.3.4 检察力度不够
职务犯罪轻刑化发生的原因除了法律认识不一,价值理念错位、法官裁量过度之外,检察机关自身的原因也是不可忽视的。从某种程度上,它是多种原因的前置性要素。具体表现为以下两个方面:
其一,检察机关内部的业绩考核机制对职务犯罪轻刑化的重要影响。考核机制本身无所谓好坏之分,其是一种调动检察 人员积极性与主动性的激励手段,而其本身并不是目的。在实际操作中,上级检察院以下级的各项指标为考核评定因素,下级检察院对内部人员又以指标进行衡量。这样就使得不少检察人员为了追求良好的绩效而忽视实际的办案质量。例如,以对职务犯罪的起诉率或定罪成功率为指标对检察院或检察人员进行考核,该院或该检察人员就会偏重于有罪审查,使得不具备条件的定罪条件的案件大量移送法院,为法院适用缓刑或者定罪免刑制造了条件。
其二,检察机关办案效果对职务犯罪轻刑化的重要影响。某些基层检察机关的一些侦查部门受到破案率、起诉率、定罪率的干扰,往往对于案件缺乏深究深挖的办案力度、办案能力和办案信心。这种情况使侦查人员养成了职业惰性。满足于局部的胜利,而放纵了潜在的具有严重社会危害性的犯罪嫌疑人。
由此,许多数额较小的案件被发现,继而诉至法院。法院只能根据刑法规定针对较小数额的被告人适用较轻的刑罚,甚至是定罪免刑。
2.3.5 其他因素影响俗话说,冰冻三尺非一日之寒。职务犯罪轻刑化产生的原因是多方面的,是长时期积累的结果。对于司法外因素的考究,能为我们提供解决问题的新视角。非司法因素主要涉及以下两个方面:
其一,传统文化因素对职务犯罪轻刑化的重大影响。按照我国着名学者费孝通的说法,中国是一个熟人社会。的确,我们很重视人际交往,很关注关系远近,很敏感人情冷暖。现实生活中,我们遇到事情的时候,往往不会立即想办法直接解决问题,而是会自然而然地想到是否在某一领域内存在与自己关系亲近的人,一旦找到了这样的人,依赖感便油然而生。当没有这样的人的时候,人们往往会千方百计地寻找拉近关系的方法。这就构成了当前行贿受贿盛行的传统文化土壤。当某人因受贿而受到追诉的时候,案外领导可能出面干预。因此,在处理这样的案件的时候,往往会牵一发而动全身。另外,有些受贿者或渎职者身居高位,关系复杂,权力极大,即使被查获,也难以彻底而有效地处理。如所周知,在对其追诉之前,往往都会进行对话程序,由此容易导致法外恤情的产生。此时,在"协商"的情况下,对其作轻刑化处理也就不足为奇了。
其二,纪律检查部门对职务犯罪轻刑化的重大影响。纪检部门与检察机关在追究国家工作人员的不良行为方面承担着共同的职责,但是前者不具有追诉犯罪的国家权力,而只具有党内查处的权力。在实践中,纪检监察部门的办案方式主要有独立办案与联合办案。在独立办案中,纪检监察部门不允许其他机构的人员介入;在联合办案中,纪检监察部门从公安机关、人民检察院、审计部门等机构中抽调一定的人员对其进行协助,可是办案的主导权依然牢牢把握在自己的手中。这样的办案模式虽然名义上是"联合",实际上是"领导"其他部门工作。笔者认为,检察机关对案件的非实质性参与是造成放纵职务犯罪的重要原因。众所周知,检察机关只能在纪检监察部门办案完成后立案,这样在纪检监察部门办案的过程中由于其他因素的影响,可能原本构成犯罪的被调查者逃脱惩罚。"有相当一部分案件的被调查人本已构成犯罪,但纪检监察机关基于某些法律外因素的考虑,决定不将案件移送检察机关。"[22]
另外,值得讨论的就是纪检监察部门在办案中收集到的证据的效力问题。根据新刑诉法第 54 条之规定,当收集的物证、书证不符合法定程序且严重影响司法公正,不能补正或者做出合理解释之时,应当排除该证据。另根据该法,运用技术侦查所收集到的证据可以作为证据使用。在以前的司法实践中,检察机关对于纪检监察部门移送的证据并不直接作为证据加以使用,而是将其转化。例如,重新询问,重新做笔录等。然而,这样的证据是否具备关联性、真实性、合法性,则成为检察机关证成的难题。我们不能排除受追诉人改变先前供述的可能性。因此,如果检察机关没有在办案过程中全程参与,那么此时证据的真实性就会发生动摇,造成的直接后果就是不予起诉。
2.4 本章小结
综上所述,本章在收集数据、分析数据、整合数据的基础上,逐渐明晰了职务犯罪轻刑化的基本态势,并找到了导致该现象出现的内外五方面的原因。
笔者认为,上文所列五方面之原因往往不是单一性地发发挥作用。实际上,它们是彼此联系的,共同促成了职务犯罪轻刑化现象的产生,为司法正义设置了重重障碍。其中,价值理念错位是根本,法官裁量过度是核心,法律认识不一是主要,检察力度不够是条件,其他因素影响是兜底。这样,在归纳并分析了原因的情况下,我们才能对职务犯罪轻刑化问题提出具有针对性的意见与建议。
同时,这也为职务犯罪轻刑化之应对策略之构建打下了坚实的实证与理论基础。