二、第三人侵犯消费者权益时经营者承担责任的法理依据及义务来源
（一）第三人侵犯消费者权益时经营者承担责任的法理依据
陈现杰法官认为“安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。” 1869年《北德联邦营业令》第107条是关于经营者对劳动者的安全保护责任，即一切营业经营者应当根据不同的营业和事业场所，负有设置和维护必要设施的义务以保护劳动者兔受来自营业环境对其生命和健康造成危险状况的侵害，在德国这是对安全保护义务最早的规定。而在德国的民法体系中，立法者对侵权行为法保护范围进行了严格限定但却对合同法规定的十分宽泛，因此侵权法不能很好的发挥作用，使得原本由侵权行为法发挥作用的领域却由合同法代庖。最典型也是最早涉及经营者安全保障义务的亚麻绒谨案件中，事实上是因为商店雇员的疏忽大意，没有尽到合理谨慎的义务使得前来购买地越的妇女和她的孩子受伤，但帝国最高法院认为双方建立的是一种类似于合同的法律关系，从而用缔约过失理论来解决该案件出现的问题。缔约过失是由德国着名法学家耶林最早创设的，目的是弥补侵权行为法的不足，解决当合同无效或者被撤销时受损害者的赔偿问题，后扩张到缔约时违反说明义务等类型，但亚麻绒越案是适用侵权法领域的第一案。此后，德国法学家突破了契约相对性，在第三人利益契约条款的基础上创设了附保护第三人作用的契约理论、基于诚实信用原则形成了附随保护义务，这些都弥补了侵权行为法在经营者安全保障义务领域的空白。后来德国的“枯树案”和“道路撒盐案”提出了交通安全注意义务，解决在公众交通之用的土地上以作为或不作为的形式没有尽到安全保障义务承担的责任问题，而到了 “兽医案”的判决中，通过对《德国民法典》第823条第1款的解释应用，从交通安全注意义务发展并正式确立了 一般安全注意义务，从此突破了交通安全领域逐渐扩张到针对不特定主体的其他社会交往活动领域。
法国法上的“保安义务”体现在法国的侵权行为法和合同法中，是指不侵害他人合法权益，对他人的人身和财产进行适当关照的义务。19世纪随着工业革命的迅速发展，工伤事故大量增多，而在审理相关案件的过程中法官发现，传统上解决相关问题的过错规则原则并不能很好的保护处在弱势地位的工人。1898年4月9日，法国最高法院在审理工伤事故案件中明确了雇主对雇员负有安全保障义务，当雇员受到此种侵害，有权要求雇主承担契约性损害赔偿责任。但该种性质的责任并没有得到司法界的普遍支持，直到1914年法国最高法院在旅客承运合同案例的判决中确立了承运人负有“将旅客安全地送至目的地”的义务，若违反了此义务将承担契约责任。此后，法国司法在契约中不断拓展安全保护义务理论的适用范围，并最终在所有契约中均确立了此种安全保护义务理论。《法国民法典》在第1135条正式确立了安全保护义务，即“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要旅行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务”、由此可见各国都是在实践中确定了安全保障义务，但它的形成和发展都离不开相应的理论支撑，通常认为安全保障义务的法理依据主要有以下几个方面：
1.危险责任论
危险责任论又叫做危险控制理论，是在工业革命之后伴随着经济的发展和科技的进步逐渐发展而来。一方面，根据“谁能够控制、减少危险，谁承担责任”的原则，经营者之所以承担责任是因为他对经营场所可能发生的危险更了解，具有更高的控制能力。各方面的飞速发展，人们实际生活在一个风险社会中。出现第三人侵权时，不可否认由于经营者或者公共活动组织者的特殊身份，离危险源更近，因此也更容易控制第三人造成的危险。此外，经营者对其经营的范围和内容、配套设施的了解要远越出一般人，经验使他们具有更专业的知识禾卩更强的预见能力；另一方面，消费者在接受经营者提供服务的同时得到了物质、精神方面的享受，从这个层面上来说，消费者也应当相应的承担部分责任。而事实上，经营者为能控制和预防风险，己经将这部分支出成本通过保险或者提高服务价格的方式，转嫁给了社会整体，形成实质上公众分担风险的情形。
2.合理信赖论
合理信赖论又叫信赖关系理论，这是法律秩序的基本要求，也是社会上所有主体进行正常生活的基础。美国经营之神Welch对一家知名企业进行企业文化改造时特别强调信赖关系理论的重要性，他认为这种信赖的建立是长久酝酿的结果，但破坏它却十分容易，他要求经营者做到每天为消费者提供值得信任的环境，同时要求其员工每日反省，直指自己的良心。因为经营场所构成一个相对独立的消费环境，消费者来到经营者所从事的范围内购买商品或者接受服务时，基于合理信赖的原则相信自己的财产和人身安全可以得到有效的保护而不受外来的侵犯。当然，经营者在此之前己经被合理信赖原则预先设定了 “我应该怎么做”的规则，经营者也因此有义务为消费者提供一个可以信赖的消费环境，使消费者有安全感。如果经营者违反了这种规则，消费者的权益受损时就有权利请求损害赔偿。
3.获利报
“利之所得，损之所归”,根据收益和风险相一致的原则，从危险源处得到利益的经营者自然有防止经营场所发生危险的义务。经营者从事的是营利性的活动，虽然让其承担安全保障的责任会加重他的经营成本，但作为在经营活动中获利的主体，经营者会将这部分支出成本通过各种方式转嫁给社会整体。当然，并非所有进入经营场所的人都会成为消费者，但无论这种获利是即期能够得到的还是潜在的，经营者都应该承担这种安全保障的责任。这样，经营者在营造安全有序的经营场所的同时，也会刺激消费者增加消费，形成良性互动的局面。另外，任何企业都不是独立存在的个体，它必须以社会作为支撑，因此作为现代意义上的企业，不应该只追求利益而更应该注重其所承担的社会责任，在消费关系中，经营者处于强势的地位，因此应当承担更多的责任。经营者在为消费者提供安全的消费环境时也为社会民众提供了更可靠的生活环境，这不仅是对消费者负责，更是对社会的负责。企业作为“社会人”,当追求经济利益最大化时也应当兼顾社会效益，这样也可以提高企业自身的声誉，树立良好的企业形象从而利于今后的长久发展。
4.节约社会成本理论
由于经营者离危险源最近，是对危险最有效率的控制者，从经济分析法的角度来看，因为对于可能发生的风险，应该由避免该风险发生付出成本最低的主体来承担，所以由经营者来承担安全保障义务无疑可以使社会经济效益达到最大化。张新宝教授认为：从整个社会总成本来看，由经营者来承担经营场所的安全保障义务的成本耗费当然更加低廉，因而这样的义务设定也最具合理性8.由经营者承担风险，从整体上节约社会总成本的支出，提高整个社会的经济效益。
（二）经营者承担的责任性质
只有明确安全保障义务的性质才能更好的进行理解和适用，发挥它应有的作用，目前关于经营者在第三人侵权下承担的责任性质有以下几种观点：
1.合同义务说
该学说认为安全保障义务是因为经营者和消费者双方基于契约的明示或者基于诚实信用原则的默示而产生，属于契约性义务，是《合同法》所调整的范畴。
王利明教授认为：安全保障义务是一种附随义务，住宿、餐饮、娱乐、交通运输等行业的经营者和消费者订立了契约，这样经营者的安全保障义务应该依据契约上的权利和义务关系来确定。9所以，如果经营者违反了《合同法》的有关规定或者交易过程中默示的规定，就是违反了安全保障义务，应当承担违约责任。如在上海银河宾馆案中，双方虽然没有明确约定经营者所承担的义务性质和责任归属，但是由于银河宾馆在其指定的《银河宾馆质量承诺细则》里明文规定了 “24小时的保安巡视”,属于有明示的承诺来确保住客的安全，所以二审法院判决中认为：宾馆和旅客之间的关系符合《民法通则》中第85条的规定，适用合同法的可预见性规则即从合同法的附随义务角度最后判得银河宾馆承担违约责任。
2.法定义务说
该学说认为经营者的责任不应该只存在于发生契约关系的当事人之间，而消费者作为弱势群体，对于没有实际发生契约关系的当事人之间，也应该通过法律的规定由商品经营者承担责任，因此安全保障义务具有法定义务的性质。这里所指的“法律”应该属于广义上的法律，既包括立法机关制定的法律，也包括司法解释和其他规范性法律文件。如新修改的《消费者权益保护法》第18条新增了“宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务”、《侵权责任法》第37条明确规定了公共场所的管理人、群众性活动的组织者的安全保障义务与第三人的责任。
3.一般注意义务说
该学说认为经营者的责任类似于英美法系中的注意义务，产生于诚实信用原则.注意义务是指行为人应采取合理的注意，避免给他人的人身或财产造成损害，即原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务.在英美法系中这是过失侵权理论的核心，而由于过失侵权所产生的义务即注意义务。对于经营者来说，在其经营范围内当由第三人侵权时，负有采取必要的安全措施，避免消费者或者潜在消费者身体和财产受到损失的责任。
4.二元说
主张“二元说”的学者认为经营者的责任兼具有合同义务和法定义务的性质，且不相冲突，侵权行为法和合同法虽然在安全保障义务方面有根本的区别但是却能实现对相对人最为周密的保护。
笔者认为，上述学说都有一定的合理性，但在一定程度上讲都存在一定的缺陷。如合同义务说，安全保障义务只在当事人之间存在契约的情况下适用，在双方无契约关系时就无法适用，从而无法给受害者积极、周全的保护；再如法定义务说，在我国平等主体之间“法无禁止即可为”,侵权法上的义务是对消费者最低限度的保护，若当事人之间存在合同且在约定的保障义务上具有更高的要求，在这种情况下仍将该责任归结为侵权行为在消费者求偿中是明显不利的；同时法律具有滞后性的特点，当法律法规未涵盖的相关领域出现第三人侵权的情况，受害者的周全保护更无从谈起。因此，当第三人侵权时，经营者安全保障义务的性质不应该釆取一刀切，“二元说”有可取之处但是无法解释在没有合同约定的情况下，该义务会有合同义务的性质。在确定安全保障义务的性质时，应该从消费者和经营者之间是否有合同约定着手：当双方存在合同关系时，安全保障义务具有合同义务和法定义务的双重性质；当不存在合同关系时，安全保障义务只存在法定义务的属性。因此：
第一，以法定义务为原则，以合同义务为补充。从我国立法现状分析，我国全面推进依法治国，建设法治型国家，并逐步形成完备的法律规范体系。目前《司法解释》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《娱乐场所管理条例》等都涉及到了经营者的责任，尤其是消法的18条明确规定了安全保障义务，然而《合同法》中却未有具体规定，因此在有法律明确规定且当事人无约定的情况下，法院在受理相关案件时应该以法定义务为依据。当然，消费者和经营者在当前法律的框架下可以基于意思自治对安全保障义务的具体内容、免责事由等作出约定，但因法定义务是对经营者的最低要求，在约定中经营者的义务应高于法律规定的标准，并且不能排除法律规定的适用。如在银河宾馆案中，宾馆承诺24小时的保安巡视应该视为更高的义务要求。
第二，以基础义务为原则，以附随义务为补充。消费者和经营者可以通过订立合同来约定更高的保护标准，但在没有合同约定的情况下，经营者也应该提供一个符合最低安全标准的经营或服务场所来保障消费者的安全，这些基于法律规定和合同的一般约定而形成的义务属于基础义务。除此之外，自二十世纪以来诚实信用原则在各个领域都受到人们的推崇，在此基础上形成的附随义务也应该作为安全保障义务的一种。
第三，以积极义务为原则，以消极义务为补充。安全保障义务一般表现为积极义务，在保障消费者的人身和财产安全方面经营者需要主动出击，如商场在拖地的路面上设置“小心路滑”的警示标志，银行在大厅配备有专业技能的保安等。但是在特别情况下，如果第三人侵犯消费者的合法权益，经营者负有消除危险、排除隐患的义务但其消极不作为而导致消费者受到侵害，此时的经营者也违反了安全保障义务，要承担因为其消极不作为而带来的法律后果。
