第二章 操纵证券市场行为的法律界定
2.1操纵证券市场行为的概念梳理
证券市场的运行本身就是一个人为的过程，证券价格的上涨与下跌也是人主观的想法所产生的直接后果，那么证券市场的正常价格变动与“操纵”的区别在哪里？什么样的行为达到了 “操纵”的层面？那么就需要我们对证券市场操纵的概念有一个直观的把握。
证券市场本身是一个专业性非常强的市场，其中涉及到很多的学科和技术如经济学，管理学，心理学等等，也随着时代的推移结合了计算机技术，互联网云计算等尖端科学技术。因此，对于证券市场操纵的定义本身就是一个复杂的过程。纵观国内外学术界对操纵证券市场行为的定义中，比较有代表性的有垄断说、引诱说、欺诈说和行为说。概括的讲，支持垄断说学者认为操纵市场行为的本质是一种垄断行为，操纵者之所以能够实现操纵是凭借自己的垄断性资源优势，从而影响证券价格获得利益[1];支持引诱说学者认为操纵行为的直接目的是在于将投资者引诱从而使其参与证券的交易活动或着人为创造一个证券价格；表现为人为制造一个市场上的现象，从而诱使投资者参与证券的买卖，这种买卖是基于投资者对现象的认识作出的，也是有害或者不必要的[2].欺诈说认为操纵者是利用了欺诈手段去诱使投资者作出某种买卖证券的决定，从而侵犯投资者的利益，使投资者蒙受损失从而使自己获得利益的行为；行为说认为操纵行为是特定时期和场合所产生的产物，具体与其所在市场的具体情况如：投资者的素质，证券市场的发展程度，证券的分布形态等等因素所决定的，操纵行为本身是一种行为的集合，并无确定的内涵。综合这四种学说，笔者认为，依据目前的证券市场的发展，引诱说更符合目前的现实要求，因为目前世界的证券市场的资金量之大早已超出了我们的想象，若是单纯的运用垄断等资金优势去进行操纵则需要巨大的操纵成本，因此，当今证券市场中操纵者往往利用投资者的心理去与他们打“心理战”,因此不可避免的去运用引诱“诱多”,“诱空”等手法去进行操控以达到自身的目的。从法律的角度，笔者认为应当综合各国法律中的概念界定加以研究。各国对操纵证券市场行为的法律规定各有不同，美国《证券交易法》对操纵市场的规定是：“任何人，无论是直接地或间接地通过邮件或其他洲际商务手段或工具，或全国性证券交易所及其会员的设施单独地或共同与他人敢于在全国性证券交易所注册登记的证券交易，只在实际的或明显的交易举动，或者抬升或压抑证券的价格，通过其他手段促成该证券的买卖，以上行为都是犯罪。通过分析这项规定，笔者认为这项规定主要强调了对引诱行为的规制，无论是拉升价格，还是压低价格，目的都是制造一个价格的假象，以诱使投资者作出错误的判断，从而扰乱了投资者的心理，其本质也是对引诱行为的规制。
现行日本《证券交易法》157条对操纵市场的规定表现为：关于有价证券的买卖及其他交易或有价证券指数等期货交易，有价证券期权交易或外国市场证券期货交易或有价证券店头衍生交易等，采取不正当手段、计划或技巧的行为；关于有价证券的买卖及其他交易或有价证券指数等期货交易，有价证券期权交易或外国市场证券期货交易或有价证券店头衍生交易等，使用关于重要的事项有虚假表示，或为不使产生误解所必须的重要事实，表示有遗漏的文书及其表示，取得金钱及其财产的行为；以引诱进行有价证券的买卖及其他交易或有价证券指数等期货交易，有价证券期权交易，或外国市场证券期货交易或有价证券衍生交易为目的，利用虚假行情的行为。[3]”笔者认为这项规定概括性较强，以“不正当手段”,“虚假表示”,“引诱”为关键点，旨在保持证券法的稳定性，全面概括了操纵的行为范围，由于证券市场有特殊的专业性和各种技术上复杂的问题，因此，避免法律的漏洞，增强法律的稳定性就成了一个重要的方面。
德国《证券交易法》禁止以下干扰股票买卖、金融工具交易价格的操纵行为：（1）散布对金融工具价格评估具有现实或潜在重大影响的虚假、误导信息；（2）实施对股票、金融工具市场供求关系具有信息欺诈、误导效果的证券发行或买卖行为；（3）从事其他对德国或欧盟各国金融工具交易价格有现实或潜在影响的误导、欺诈行为，上述行为属于市场操纵，构成犯罪的，处以五年以下监禁或单处罚金。笔者认为，从德国的规定中可以看出，德国证券法并没有具体罗列出所以操纵行为的表现形式，而是以概括的手法给出所以行为概括性的规定，这些规定中尤以“欺诈”,“误导”为关键点。
我国《证券法》第七十七条规定禁止任何人以下列手段操纵证券市场：单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任[4].我国《证券法》从主体，行为，后果的角度对操纵行为给出了一个较为宽泛的定义，主体不仅包括自然人，也包括法人机构。行为方面指出，只要是行为本身影响了证券的价格，而且偏离的正常的走势方向，那么都可以认定问操纵行为。从后果的角度，只要是使用了以上的行为使投资者蒙受损失，那么久必须承担相应的赔偿责任。因此，笔者认为，《证券法》并没有对操纵行为给出一个明确的界定，结合我国实际情况来看，我国证券市场虽发展只有30年左右，但我国各种投资工具的发展速度也是很快的，在传统的股票市场推出后，又相继推出了期货，外汇，黄金等衍生品市场，同时也兴起了众多类型的投资者，在这个越发复杂的投资环境下，我们认为我国的《证券法》需要给该种行为作出一个概括性的定义。
通过了对四种学说的分析和比较，也结合各国对操纵行为规定的不同的特征，笔者发现各国在对操纵行为进行法律定义时没有着重强调“价格”这个关键点，我们知道证券市场变动是以价格为作用点进行的，无论是欺诈，虚假信息表示，还是引诱，最终落脚点都是价格，因此应该着重强调对价格的影响和重视。笔者认为操纵证券市场行为应当如下定义：任何单位或者个人，违反法律规定，通过影响市场价格的手段，诱使投资者参与证券交易，以谋求非法的利益或者转嫁投资风险的行为。这样定义的诱使在于突出了 “价格”,和“引诱”两个关键点。这两个关键点可以涵盖所有的证券操纵行为，因为所有的证券市场变动都是以价格作为坐标原点进行运转的，因此只要把握住价格这个原点就可以全面控制所有的操纵行为。“引诱”这个关键点不仅可以准确的说明操纵行为的实质，更能顺应现今的市场发展。
2.2操纵市场行为的特征分析
证券本身遵循着一套市场定价的机制，证券的价格的变化是由其内在价值和市场供求决定的。如果过度的人为干预就可能会破坏这种机制，操纵市场就是违背了这种原先的市场定价，竞争的机制，去扰乱市场竞争机制的行为。我们因此得出操纵市场的特征主要表现为：
（一）操纵市场行为有特定的主体；证券市场是众多交易者的一个集中性市场，涉及的投资者人数众多，但是操纵证券市场本身是一个少数人掌控局势的一个过程，因此，操纵主体是特定的，有限的，换句话说，操纵证券市场行为有明确的被告；（二）操纵市场行为所侵害的对象具有不特定性；市场上存在众多的投资者，价格的每一分变动都会直接影响到每一个投资者的利益。因此，操纵行为直接指向的是整个市场，那么就势必会影响到众多投资者的利益，这种影响是广泛的，也是不特定的；（三）操纵行为的手法具有多样性；证券市场有众多投资品种的投资工具，涉及股票，期货，外汇，黄金，股指期货贵金属等等产品，每一种工具都有其内在价格运作的规律，因此，对不同种产品的价格操控手段也是不尽相同的。此外，操纵手段也包括，内幕交易，关联交易，虚假信息披露等等，其中涉及的法律责任也各有区别；2.3操纵证券市场行为的构成要件思考==操纵市场是一种行为，在当今世界，互联网科技迅猛发展，对市场上的操纵行为的认定和分析都会变得越发复杂，其中也会涉及各种各样，包括不同学科之间的专业问题。但是不论操纵行为外在由哪些技术和方法作为外衣，从法律的角度，都需要从构成要件进行认定和分析，那么从操纵行为本身来说，就依然应该从行为的主体，主观方面和客观方面角度进行分析。
（一）从主体的角度，个人投资者，机构投资者，证券公司，上市公司，投资银行等是市场上最普遍的参与主体，也是最容易出现操纵行为的直接参与者，其中资金量庞大，市场影响力大的机构投资者掌握着主动性地位，因此，从“大鱼吃小鱼”的角度，他们就更容易成为操控的主要群体。然而我认为操纵行为的实施，除了这些普遍的主体的参与之外，游离余市场交易之外的群体同样应该构成操纵行为的主体，例如在市场上散布谣言，意图扰乱市场上投资者的心理的机构或者群体，作为操纵行为的“帮凶”同样是操纵行为的主体。
（二）从主观方面来看，故意是操纵证券市场的行为人的主观方面也是很明了的，但是，如何理解故意就成了一个重要的方面。证券市场上的所有交易主体在作出任何一个交易行为的时候，主要的动机都是去获利，证券价格的变化也恰恰是因为这种共同的动机所造成的。因此，在几乎所有的金融工具价格走势之中，都会表现出一定的规律，例如“道氏理论”“波浪理论”技术形态等等，这些形态和规律最终所反映的就是投资者的心理。因此，如何将操纵市场行为区别与市场行为本身的共性，就是操纵行为主观方面的重要问题。从供求的角度，一单大额的成交量势必会影响证券的价格，投资者的主观方面也是希望去获得收益的故意，但是行为本身并没有突破市场供求的规律，属于正常的合法的交易。因此，如何去证明行为人的交易行为的主观目的是去影响证券的价格，意图让他人受到蒙蔽或者是诱惑从而参与其中最终达到操纵的目的就成为了一个难点。在美国的司法实践中对此类行为采用的是“推定原则”,即只要有证据证明行为人所实施行为的目的是为了影响价格变化，表面上达到了操控的目的，就可推定为目的的存在，除非行为人能提出反正。因此，在推定原则之下，证明行为人的行为是否带有操纵市场的目的的举证责任就落到了被告身上，如果被告不能提出证据证明自己的行为不具有操控市场的非法目的，那么就推定具有非法目的，操纵行为成立[5].我国现行法律在对举证责任上并没有明确的规定，因此也需要进行一定的借鉴和完善。
（三）从客观方面来看，行为人实施了违法法律的操纵行为，违反了证券法或者刑法，客观上对市场的正常运行造成了一定的损害，扰乱了正常的交易市场，侵害了他人的合法权益，如造成了股票不正常的波动，股票被证监会暂时停牌，使投资者在不正常的价格波动之中作出了买卖的错误认识和行为并造成了损失。并且，此种结果与行为人所做的操纵行为具有因果关系。由于证券市场的特殊性，对此类行为的因果关系认定也是一个复杂的过程，究竟哪些交易是投资者自己对证券价格的判断做出的，哪些是由于受到了诱惑，哪些是理性的，哪些是非理性的行为都是很难判断的。证券市场上充斥者各种类型的投资者，其中并不乏非理性投资者，因此对待投资者的非理性操纵行为是否基于行为人的操纵而产生更是一个复杂的问题。
