第 3 章 虚假出资、抽逃出资罪的司法适用
3.1 区分虚假出资、抽逃出资的罪与非罪
3.1.1 出资不足额与虚假出资、抽逃出资罪的界限
出资不足额是指股东不足额出资，一种是发起人、股东由于不可抗力等无法避免的客观原因导致的出资不足额，11另一种是发起人、股东由于其它因素而对用来作为出资的实物、知识产权等非货币形式的出资作出高于其真实价值的估价，从而导致其实际出资的金额比其认缴的金额要低，对于出资不足额这一行为的认定，我们应当注意区分行为人的主观意识，如果其没有欺骗他人的故意，不应认定为虚假出资罪追究其刑事责任，对其给他人造成的损失可以通过公司法、民法的相关规定，对受害人进行损害赔偿。公司法第二十八条就股东不依照规定充分缴足股金应承担相应的法律责任作出了明确规定，在这种情况下，股东需要向已经足额缴纳出资的股东承担民事法律责任，不足额出资中更容易引发问题的是以实物、知识产权等作为出资时，以故意欺骗的方式，对实物、知识产权等的价值作出不符合实际价值的估价，从而造成虚假出资。这一问题的理解上，有人认为这种故意欺骗的行为应作为虚假出资罪的一种客观表现形式，也有人认为，将这种行为定为虚假出资罪不论是从客观罪状上还是从主观意图上讲，都会显得牵强。关于这类行为的认定，笔者认为，根据刑法和公司法有关虚假出资罪的规定，将其作为虚假出资罪的客观方面的一种表现来认定是不宜的。刑法对虚假出资罪的客观方面的表现作出了规定。刑法条文中明确指出：“公司的发起人、股东违反公司法的规定，未交付货币、未交付实物或者未进行财产权转移，虚假出资的”.这里的“虚假出资”,显然是对前述未交付货币、未交付实物、未转移财产权迷三种行为的概括，而不是在这三种行为以外独立存在另一种虚假出资的行为，所以，应当将未交付货币、未交付实物、未转移财产权这三种行为作为虚假出资罪在客观方面的表现来进行认定是更为符合刑法规定，而不应包括以货币以外的实物、知识产权或者土地使用权作为出资时，以欺骗的方式故意作出与实物价值不符的估价的情况。
3.1.2 股东从公司借款与虚假出资、抽逃出资罪的界限
虚假出资、抽逃出资行为之所以被确定为非法行为，主要是因为为其对公司注册资本的侵害，引起公司注册资本非正常减损，债权人通过公司注册资本而享有的经济保障也会由于虚假出资行为而丧失。公与与股东都是具有独立的法律人格的，双方之间发生真实有效的借货关系，虽然股东向公司借款会使公司的资金发生改变，但是法律上，股东具有了清偿公司借款债务的责任，如此，公司的货币资金虽然减少，但是其“应收账款”却增加了，实际上，公司的资产和注册资本并未受到减少或损害，只是公司的资产形式产生了一定变化。虽然股东直接向公司借款的行为是金融法规所禁止的，但是从公司注册资本的减损上来说，这一行为并不会让公司或者是公司的注册资本受到危害，12因为在股东向公司借款的同时，公司就具有了向股东追偿债务的权利，就算公司放弃对债务追偿的权利，公司债权人也可以通过法律途径保护自己的合法权益不受到侵犯，债权人可以依法行使代位权来直接追偿股东对公司的欠款或通过行使撤销权的方式来撤销公司放弃债权的行为，如果股东在从公司借款后，公司发生解散或是破产，股东欠公司的债务应当列入公司的破产财产或是清算财产的范围之内，在这种情况下，股东对公司的债务仍不会消失，对公司依然负有清偿借款的义务。因此，股东向公司借款式的行为并不是股东对债权人的欺诈，不是虚假出资的行为。
股东向公司借贷的行为从法律关系上说将产生公司与股东二者之间的民事债权债务关系，这一行为违背了《贷款通则》中关于借款应由金融机构专门经营的规定，是我国的金融法规所不允许的，但是，股东向公司借款行为的行政违法性与抽逃出资是两种不同的法律关系，将两者混淆是严重偏离抽逃出资罪的法律本质的，如果股东不向公司借款而是通过信托公司进行信托贷款或者向银行贷款，虽然股东的借款不是来自于公司，不违反我国的金融规定，但是，股东通过银行或信托公司间接借款与股东直接向公司借款并没有实质上的差别，换一个方向来看，如果股东通过信托公司或者银行以间接的方式向公司借款，但是在借款后又采取一些虚假的手段将这笔借款在公司的帐目“做平”,这就种情况下就可能成立抽逃出资。因此，我们在对抽逃出资进行认定时，不能只看股东的借款形式是否符合法律法规。
另一个值得注意的问题是，股东向公司借款必须经过法定程序，办理有效法律文件后，成立法律上的借贷关系，即应当按照我国《公司法》和公司章程确认的公司事项决策程序和方式，对股东借款事项进行商议、决策，有回避必要的应当进行回避。如果股东向公司的借款没有按照法律和公司章程的规定依程序进行，而采取其它的方式从公司借款，那么，即便双方存在合法有效的借款合同，也可能构成侵占公司财产或者是挪用公司财产的行为，如果股东从公司借款没有签订借款合同，没有相关的法律文件进行确认，是虚假的借款行为，将不能成立股东对公司的合法债务，公司的注册资本会因此而受到减损，这种情况下，股东向公司借贷则可能成立抽逃出资。
3.1.3 非公司企业转移、抽逃资金与虚假出资、抽逃出资罪的界限
从我国刑法对虚假出资、抽逃出资罪的规定来看，虚假出资、抽逃出资罪是对公司虚假出资以及在公司成立后又从抽回其出资。在实践中，我国除了股份有限公司、有限责任公司两种公司形式外，还存在例如未改制的全民所有制企业、私营企业、外资企业等等，这些企业在法律上是同是样具有资格进行法人登记的。2009 年修订的《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》规定，对行为人利用其它方法从企业中转移资金、抽回资金的，必须将已转移、抽走的资金补回企业，转移、抽逃资金具有严重情节的，应停业整顿或吊销工商登记管理部门颁发的营业执照，转移资金、抽逃资金与虚假出资、抽逃出资罪的最本质的区别是抽逃出资的对象，即资金是从一般企业中抽逃还是从公司中抽逃。从一般企业中抽逃出资是行政违法行为，应当由行政处罚法进行处罚，从公司中抽逃出资达到一定数额的则构成刑事犯罪，依照刑法进行处罚。实践中我们遇到过这样的情况，有些个人通过挂靠的方式办理集体企业，在集体企业成立后又抽逃出资的，能不能认定其构成本罪？对这种行为的认定，按照我们上述的分析，由于资金是从企业中抽走，这种情况也是不能构成虚假出资、抽逃出资罪的。
3.1.4 公司利润分配、股东转让出资与虚假出资、抽逃出资罪的界限
公司作为市场经济主体中一种较为普遍的形式，在其从成立到发展期间，不可避免的会出现股权结构的变化。我国现行的公司法不允许股东在公司登记后又抽回其投入公司的出资，但是股东可以进行股权转让，将自己持有的股份转给公司的其它股东或是公司股东以外的他人，所以，在法律规定的条件下进行利润分配与股权转让的行为是受法律保护的、合法的。但是，13实践中也出现过利用公司利润分配和股东转让股权而进行虚假出资、抽逃出资等犯罪活动。如何界定利润分配、股权转让的合法行为与虚假出资、抽逃出资的违法犯罪行为呢？应首先对合法转让出资、利润分配行为进行分析了解。
第一，转让出资，指的是股东把自己所持有的本公司的股份转让给其他人，接受转让的人继而成为公司股东，股东出资的转让与公司的经营有着紧密的联系，对公司的发展产生着重大的影响，它与公司本身、公司其它股东以及与公司经营过程有着利益关系的其它个人、团体之间都有着不可分割的紧密联系。为了更好的规范市场经济秩序，世界各国对公司股东出资转让的问题都在法律上对转让条件和程序做出了较为严格的规定。在我国，《公司法》允许公司股东相互之间转让自己一部分或是全部的股份，如果股东是向公司外部的其他人转让自己的股份，则必须要经过 50%以上股东的同意，如果公司股东不同意转让，则其应该购买其它股东欲转让的股份，如果不购买，法律上则认为是同意其它股东转让自己持有的股份。公司股东欲转让股份得到公司半数以上股东同意的，公司其它股东在相同的条件下，对转让的股份有优先购买的权利。
《公司法》还规定，股东转让出资的，应当依照法律规定办理转让手续，公司必须将接受股份转让的人的相关信息记载于股东名册上。在股份有限公司中，股东其自己持有的股份在不违背法律规定的前提下，可以自愿进行转让，实质上也就是转让出资，14股份的转让意味着股东的改变。我国的法律根据本国的实际情况，要求股东转让其所持有的股份，一定要在正规的证券交易场所进行，15记名股票的转让方式为，股东以背书或者法律、行政法规规定的其他方式，将接受股票转让的受让人身份信息在股东名册上作出记载，无记名股票的转让照我国公司法规定必须在正规的证券交易场所进行，股票交付的同时股份转让发生法律效力。公司法对股份转让的时间作出了限制，要求公司成立三年之内，股东不可以转让所持有的公司股份，公司的董事、监事和经理在其担任公司以上职务的期间内不可以转让其持有的公司股份。这一规定是对上述特定人员所持股份的转让予以特别要求，其目的在于增加上述人员的责任意识，防止其利用职权损害公司利益，但即使他们违法转让出资的，也不一定成立虚假出资、抽逃出资罪，区分转让出资与虚假出资、抽逃出资的根本界限，是有限责任公司和股份有限公司的股金、股本是否实际减少，转让出资不会造成股金、股本的实际减少，如果行为人以转让出资为掩饰，实际目的是抽逃出资，必定会导致股金、股本的实际减少。
第二，获取利润是公司成立、经营的主要目的之一，利润分配涉及股东、债权人等不同群体的利益，是公司管理中较为复杂的部分。我国《公司法》第一百六十六条对公司分配税后利润作出了相关规定，要求公司在分配当年税后利润时，必须拿出 10%作为公司的法定公积金，只有当公司法定公积金至少达到注册资本的 50%时才不需要继续提取，当公司出现亏损，法定公积金都无法对亏损进行弥补时，应该将公司经营所获得的利润首先用于弥补亏损，然后再依前款规定提取法定公积金，公司法还规定，公司在依法提取了法定公积金之后，还可以继续提取任意公积金。从公司法的规定来看，公司分配给股东的利润应该是公司弥补亏损、提取公积金之后剩余的税后利润，对于利润的分配原则，有限责任公司依照公司法第三十五条的规定进行利润分配，股份有限公司按照股东在公司持有股份的比例进行利润分配，股份有限公司可以在公司章程中规定利润分配比例，公司章程有规定的，依照公司章程进行分配，不受股东持股比例的限制。如果股东会或董事会不按照公司法的要求，没有弥补公司亏损和提取法定公积金而直接将利润分配给股东的，那么股东应该将公司分配给他的利润全部退还，如果公司经营没有赢利，公司股东以分配利润为名，将其作为掩盖非法抽逃出资的借口，则属于抽逃出资行为，可能构成虚假出资、抽逃出资罪。我们在判断罪与非罪时着重注意两个问题：一是公司是否有税后利润，二是公司利润分配与负债经营下给公司员工发放奖金的情形。认定虚假出资、抽逃出资罪要求公司没有税后利润和公司进行了利润分配两项条件同时满足，否则，在公司有利润的情况下进行利润分配是合法行为，公司亏损情况下仍给员工发放奖金是违反财经纪律的行为，不能认定为虚假出资、抽逃出资罪。
3.1.5 主观过失与法律上的认识错误
虚假出资、抽逃出资罪是一种故意犯罪，也就是说，实施虚假出资、抽逃出资的行为人主观上所持有的必须是故意的态度，否则的话，不构成本罪。在司法实务中应注意，不能将行为人在法律上的认识错误与主观过失相混淆。
16刑法中的认识错误是指，对自己的行为，实施者本人在法律上有不正确的认识，如果行为人产生了错误的认识因素那将对其的意志因素产生影响，进而影响到犯罪行为的主观过错形式，可以说，行为人的认识错误将影响法律对他实施犯罪时所持有的主观态度的认定。在现实中，有的行为人认为用自己的财产出资，因此出资到公司的财产仍然属于自己，他将抽逃出资的行为，认识是单纯处分自己的财产，不是犯罪行为，可见，他对自己实施抽逃出资这一行为是明知的，故意的，但是并不了解法律关于这一行为作出的规定，不知道自己实施的这种抽逃出资行为已构成犯罪，行为人在主观上并非出于过失，而属于法律上的认识错误，按照刑法理论，法律上的认识错误不能作为刑事免责理由，因而对此类案件应以虚假出声、抽逃出资罪追究行为人的刑事责任。
3.2 虚假出资、抽逃出资罪与相似罪辩析
3.2.1 本罪与虚报注册资本罪
从虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪的定义看，两者是有着清析的界限，从欺诈的对象看，虚报注册资本行为所欺诈的主要是法律规定的公司登记机关，虚假出资行为欺诈的不仅是公司登记部门还包括其他公司发起人、股东、其他债权人，从行为实施的时间来看，虚报注册资本行为主要在申请公司登记的整个过程之中发生，而虚假出资行为一般是在还未进行公司登记申请之时，缴纳资金、交付财物过程中发生，除此之外，虚报注册资本与虚假出资行为在犯罪主体和行为目的上也有不同，但从实践来看，虚报注册资本与虚假出资之间有着彼此交叉、重合的情况，我们遇到的较为复杂的一个问题是，虚报注册资本和虚假出资两罪的罪数问题，关于两罪罪数的认定，有不同看法，有一部份人认为，17公司发起人、股东在虚假出资后再向公司登记主管部门虚报注册资本，虚假出资作为骗取登记的手段两种行为之间是牵连关系，应当认定为牵连犯，依照法律规定，择一重罪处罚，即按以虚假出资罪进行处罚，还有一部分人认为，行为人既实施了虚假出资行为又实施了虚报注册资本行为，应当分别定罪，实行数罪并罚。笔者认为，虚假报注册资本与虚假出资的罪数问题不应一概而论，应视情分别予以认定：
1、行为人意图通过虚假出资的方式实现虚报注册资本，从而骗取法律规定的公司登记机关，进行公司登记，并未欺骗公司其他股东，这种情况下公司发起人、股东的行为不能单独构成虚假出资罪，应该以虚报注册资本罪对该行为定罪处罚。
2、行为人欺骗公司其它股东进行虚假出资，而且在虚假出资后再实施虚报注册资本行为。这样行为人将分别构成虚假出资罪和虚报注册资本罪，由于两个行为之间有着一定的因果性和关联性，因此可以认定为牵连犯，依照法律规定，牵连犯择一重罪处罚，故以虚假出资罪定罪处罚。
3、行为人在向公司缴纳出资时欺骗公司其他股东虚假出资，在公司登记时还另外使用其它虚假的证明文件以骗取公司登记机关进行公司登记，两项行为独立构成犯罪且无牵连关系，应当认定分别构成虚假出资罪、虚报注册资本罪，实行数罪并罚。
4、行为人虚假出资，公司其它股东对此并不知情，在此情形下向主管部门成功获得公司登记，这种情况下，公司出资中存在一部分虚假成份，但由于申请人不是虚假出资人本人，其在不知情的情况下不具有欺骗公司登记部门的故意，所以不能构成虚报注册资本罪，只能认定行为人虚假出资罪。
实践中有这样一个案例：我省某市工商局在对某食品有限公司进行检查时，发现此公司的出资存在虚假成分，随后，相关部门对该公司的出资行为进行了调查。
经查，某食品有限公司在 2011 年 6 月 2 日经工商机关依法审核批准注册，注册资本为 60 万元，分别由李某出资 35 万元，王某出资 25 万元。在设立公司的过程之中，由于李某和王某均没有足够的资金，两人便商议，以李某的名义向某银行借款 30 万元，另外 30 万元由两人筹集 2011 年 5 月 27 日赵向某农村信用社借款 30 万元后，两人将筹集和借来的共 60 万元存入了公司在银行开设的帐户，在获得银行出具的的股东入资进账单后，李某和王某当日在会计师事务所进行了验资，会计师事务所根据银行提供的股东入资进账单出具了相应的公司验资报告，获取验资报告后，两人未到工商机关办理营业执照，当日，便从拟设立公司的账户上划出 30 万元归还银行。
关于本案中，李某、王某的行为是虚报注册资本行为还是虚假出资行为，实践中有着不同的两种看法。第一种意见认为，本案应认定为抽逃出资。原因是：本案中，公司的两位股东李某和王某已经将 60 万元存进公司在银行的临时帐户，并且进行了验资，成功取得了验资报告，资金已经进入了公司在银行开设的帐户，进入公司帐户的资金就是公司的资产，李某和王某两位股东将资金划出，其资金的流向是投资者--公司--投资者，与《公司法》中关于抽逃出资的定义及表现形式完全相符合，本案应该是一起典型的抽逃出资案。 第二种意见认为，本案应认定为虚报注册资本。原因是有以下几点：一，虽然李某、王某作为公司股东在公司验资前交付了应缴纳的股本，但在公司登记主管部门进行公司登记又将其投入公司的部分资金抽走，由于拟设立公司并在公司登记主管部门进行登记，所以在法律上，该公司并未成立。在公司成立之前股东进行了设立企业的行为是一种民事合同行为，在这一阶段，股东进行出资行为而形成的法律关系其实是股东彼此之间或是股东和其它第三人之间的关系，而股东与公司登记主管机关之间并没有形成行政法律关系，既然没有行政法律关系，自然不存在抽逃出资这一说法。 二，由于在验资后，未登记前李某、王某两位股东已将存入公司帐户的资金转走了 30 万元，在股东下一步向公司登记主管部门进行公司登记申请时，公司帐户实际上并没有验资时 60 万元，只有30 万元，在这种情况下，股东向公司登记主管部门申报的注册资本为要求的 60万元，很明显是一种申报金额与公司实际拥有金额不相符的虚报注册资本行为。
三，就该行为的主观方面而言，李某、王某在设立公司的过程中商定由赵某向银行借贷资金，在将资金转入公司在银行设立的帐户、得到银行的出资凭证后又将银行的 30 万元借款归还，从向银行借款--成功获取验资报告--归还银行借款的过程看，李某向银行借款，看起来是赵某一个人的独立的行为，但事实上李某实施的借款行为也是其与股东王某共同协商决定的行为，是一种共同行为。李某和王某两人向银行借款，其目的是为了顺利通过验资，从而进行公司登记，而不是为了在公司登记后进行正常的公司经营活动，很显然，是公司全体股东的共同虚假出资行为，因为李某和王某两位股东在主观上持有的是共同的直接故意。第四，从违法行为侵害的客体来看，本案中，受到侵害的主要是国家确定的公司登记管理制度，行为欺诈的对象是公司登记主管部门，同时也损害了公司债权人及社会大众的利益。而抽逃出资行为侵害的客体是国家对公司注册资本的管理制度，侵害的对象是依法认足出资的公司其他股东，这当然包括公司的债权人及社会公众。本案中，将投入公司的资金抽走是李某和王某两位股东共同协商后的结果，因此不存在对另一个股东权益的侵害。办案机关最终采纳了第二种意见，将两人的行为认定为虚报注册资本。
3.2.2 本罪与诈骗罪
从法律对两罪的规定来看，虚假出资、抽逃出资罪是指行为人在公司成立时交付货币、未交付实物、未转移财产权，或者在公司成立后，抽回其出资的行为，诈骗罪是以非法占有为目的，利用隐瞒真相、虚构事实等方法，骗取他人财物的行为。
二罪在主观要件上具有相似之处，都具有隐瞒真相、故意欺骗的意图，但本罪与诈骗罪在犯罪的其它构成要件上也有着根本的区别：
1、犯罪的客体方面，虚假出资、抽逃出资罪的犯罪客体主要是公司、股东或其它债权人的合法权益，而诈骗罪的犯罪客体则是公私财产的所有权。
2、犯罪对象方面，虚假出资、抽逃出资罪侵犯的对象是是行为人本应缴纳的资产份额，诈骗罪侵犯的对像是公私财物，具有广泛性、不特定性。
3、犯罪主观方面，虚假出资、抽逃出资罪行为人实施欺骗行为是为了隐瞒自己未真实缴纳出资的情况，并没有非法占有他人财物的直接目的，而诈骗罪的行为人通过自己的诈骗行为让他人自愿将财物交给诈骗人，诈骗人的目的是非法占有他人的财物。
4、犯罪主体方面，虚假出资、抽逃出资罪为公司发起人，是特殊主体，诈骗罪主体为一般主体。
3.2.3 本罪与职务侵占罪
虚假出资、抽逃出资罪和职务侵占罪两者相同的地方为这两种犯罪都侵害了公司的财产权和其它股东、债权人的合法权益，两者在犯罪主体上也存在相似之处。可是，二罪在犯罪的客观方面、犯罪对象等犯罪构成要素上还是存在着实质上的区别。
1、在犯罪对象方面。本罪所侵犯的对象是特定的，即为本公司的注册资本；职务侵占罪所侵犯的对象为本公司、企业的财物，这里的财物不限于本公司，还包括非公司化的本企业，这里的财物泛指一切有经济价值的钱财和物质，包括有形的，无形的（如电、煤气等）动产、不动产等等。
2、在犯罪的客观方面。虚假出资、抽逃出资罪在客观方面表现的主要形式是，在公司成立时虚假出资、在公司成立后抽逃出资两类；职务侵占罪在客观方面的主要表现形式是，18利用自己职务上的便利，将属于单位的财物非法据为己有。
3、在犯罪的主体方面。虚假出资、抽逃出资罪与职务侵占罪两者的主体都属于特殊主体，但主体范围并不相同。虚假出资、抽逃出资罪的主体是公司的发起人和股东，而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，相较之下，职务侵占罪的主体范围比虚假出资、抽逃出资罪的主体范围要广得多。
4、在犯罪的主观方面。虚假出资、抽逃出资罪与职务侵占罪都是故意犯罪，但是虚假出资、抽逃出资罪行为人没有将单位财产非法据为已有的目的，职务侵占罪的行为人则必须有此目的。
3.2.4 本罪与受贿罪
近年来，各地都查处了一些名为入股。实为“权力股”,作为公司股东但并没有真实出资的案件，这种“权力股”根本不用资金过手，又称作 “干股”,直接占有股份而分红。从这一现象的形式上看，没有实际出资却能持有公司的股份，这种情况和虚假出资有着相同之处，但实际上，行为人之所以能够取得公司的股份，是因为其作为国家工作人员的特殊身份，利用手中的权利和职务上的便利，为他人谋取利益，从而非法获得他人财物，是一种“权钱交易”,这种以公司股份作为财物的受贿应当认定为受贿更妥。
19总的来说，虚假出资、抽逃出资罪中的虚假出资与受贿罪中非法收受他人股份的，两者都是没有实际出资却持有公司股份，但它们的根本区分在于前者没有投入资金是采取欺骗的方法，后者没有投入资金是因为使用了其手中可供利用的职务便利。
3.3 虚假出资、抽逃出资罪司法适用的其他问题
3.3.1 虚假出资、抽逃出资罪的犯罪未遂问题
根据本罪虚假出资、抽逃出资罪在客观方面的特征，有观点认为：行为人实施欺诈登记的行为，但在向公司登记主管部门申请公司登记时被即时发现，未能成功获得公司登记，所以不能构成犯罪，但公司登记主管部门可对其在登记过程中实施的欺诈行为依照有关行政法规进行处罚。对于这一观点，有学者表示同意并认为：“虚假出资、抽逃出资罪是结果犯，不论其实施的行为如何，只要法定的危害结果没有发生，即没有取得公司登记，那么就不成立犯罪,虚报注册资本罪是即遂犯、结果犯，既然如此就不存在犯罪未遂的问题。”这种观点实际上将结果犯的未遂形态完全排除，过于绝对化，在刑法理论上不符合关于犯罪未遂的一般理论。其实，结果犯与既遂犯罪并不是完全相同的概念，从虚假出资、抽逃出资罪来看，在行为人意志之外没有产生法律规定的结果的，我们应根据不同的情况来考虑，不能一概否认，第一，将数额巨大作为虚假出资、抽逃出资罪客观方面构成要件的，存在犯罪未遂的可能性，第二，以情节作为虚假出资、抽逃出资罪客观方面构成要件的，是情节犯，则不存在犯罪未遂的可能性。
3.3.2 虚假出资、抽逃出资罪的共同犯罪问题
我国公司法不允许一人公司，对有限责任公司的设立规定至少高于 2 人，至多不超过50人共同出资设立，对股份有限公司的设立规定要有5人以上为发起人，对国有独资公司要求公司董事会成员为 3 人-9 人。《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定了虚假出资、抽逃出资罪的追诉立案的金额起点及范围，在数额标准之后明确了几种未达到数额标准也应追诉的情形，其中一条是，两个以上股东共同商量，谋划进行虚假出资、抽逃出资的。关于本罪的共同犯罪问题，在公司发起人，股东共同商量、共同实施的虚假出资，抽逃出资的行为时是很明确的共同犯罪，但是在由一个行为人实施虚假出资、抽逃出资行为尚不达到法律的规定的标准，不构成犯罪的情况下，由两人以上共同谋划是否构成犯罪？从法律上说，共同犯罪有必要共同犯罪和任意共同犯罪之分，必要共同犯罪要求必须要两人以上才能共构成犯罪，按照上述《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，如果虚假出资，抽逃出资行为给他人造成总共数额在十万元至五十万元以上的经济损失，那么虚假出资、抽逃出资罪是即可以由一个人也可以由多人构成的任意共同犯罪，而在虚假出资，抽逃出资给他人造成的经济损失未达到规定的数额时，公司发起人、股东共同谋划的虚假出资、抽逃出资就可以追诉，这时虚假出资、抽逃出资又成为了必要的共同犯罪。
一个行为构成犯罪的标准是刑法上确定其具有较大的社会危害性，“两人以上共同合谋”是个人犯罪和共同犯罪的区分标准之一，但是将其作为判断社会危害的标准就并不合理，在虚假出资、抽逃出资罪上，并不是两人以上共同合谋的社会危害性必然大于个人实施的行为。所以，笔者认为，《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》在数额没有达到一定标准的情况下，将公司发起人、股东共同谋划虚假出资、抽逃出资的行为认定是犯罪是不合理的。
