我国外逃贪官引渡中可能的法律障碍

　　三、我国外逃贪官引渡中可能的法律障碍

　　基于上述现代引渡法规则的发展,我国国内法存在立法滞后和司法程序过于复杂的现象,不能适应当代国际引渡合作的实际需要,尤其对贪官引渡这一国际性难题更显得捉襟见财,难以适应。结合国际引渡法发展趋势分析我国对外逃贪官引渡过程中可能存在怎样的法律障碍显得尤为必要。

　　(一)传统引渡法基本原则适用中可能导致的法律障碍

　　1.引渡法律依据量少质弱

　　引渡活动的开展需要法律依据的存在,尤其对于实行条约前置主义的国家,条约是引渡的基础。我国目前己经和30多个国家签订了双边引渡条约,相对于世界上200多个国家而言显然是微不足道的,完全不能满足我国国际政治经济交往现状的需求,对于人数庞大并且日益增加的外逃分子而言,无异杯水车薪。我国现有的条约由于地域局限性而导致条约质量偏弱,与我国签订双边引渡条约的国家多是属于友好领邦的东亚和东南亚,包括韩国,菲律宾,泰国,老挺,柬埔寨和蒙古六国;以及前苏联加盟共和国,包括俄罗斯,罗马尼亚和乌克兰等十国。虽然这些国家与我国存在密切的文化及经贸往来,但数量毕竟有限,而且地域局限,无法覆盖我国对外交往的广大区域。更为重要的是,我国与欧美发达国家签订的引渡条约仅有2005年11月与西班牙签署的双边引渡条约。作为贪官外逃首选的目的地和躲藏地的欧美国家,与我国不存在双边引渡条约,造成了我国引渡实践的趟她处境。而正是由于所签订的双边或多边引渡条约数量的明显不足且质量偏弱,导致若需与某些国家开展引渡合作工作的时候出现缺乏可直接适用的法律依据的情况,最终只能通过友好协商或扩大国际合作的方式来代替引渡。这就导致引渡合作往往受到两国关系的好坏以及政治文化的认同程度的影响,充满不确定因素。其结果不是我国放弃对外逃犯罪分子的追诉,就是对我国司法主权作出让步。

　　虽然在现代引渡法中条约前置主义逐渐被一些国家放弃,国家间在没有条约的情况下也可以通过司法协助等方式进行引渡合作,但毕竟需要国家通过“友好合作”的谈判方式对每个个案进行具体沟通协调,费时费力且成功概率有限。我国《引渡法》第3条规定:“中华人民共和国和外国在平等互惠的基础上进行引渡合作。弓丨渡合作,不得损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益。”可以看出我国属于不以订有条约为引渡条件的国家,我国实行的是平等互惠的原则。我国积极在平等互惠的基础上与他国开展引渡合作,但进展不大。为解决引渡法律依据不足问题,中国还积极参加国际条约,以达到加强国际司法合作的目标。《联合国反腐败公约》中明文规定:“以订有条约为引渡条件的缔约国如果接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求,可以将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据。”这为中国与其他《联合国反腐败公约》缔约国之间的引渡合作提供法律依据,但值得注意的是此款规定的是“可以”以本条约作为适用依据,并没有强制缔约国引渡的义务。这也是导致我国与美国虽然都是《联合国反腐败公约》的缔约国,但是我国未从美国成功引渡腐败分子的原因之一。可见,争取与更多国家,尤其是更多的发达国家签订引渡条约仍然是引渡顺利幵展的有效方式。

　　2.有关双重犯罪原则的障碍

　　双重犯罪原则在现代引渡法中呈现缓和的趋势,但我国相关立法相当严格。我国《引渡法》第7条规定:“外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件,才能准予引渡:(一)引渡请求所指的行为,依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪……”,可见我国引渡确立的是“双重犯罪原则”,即必须在符合“双重犯罪”的情况下才能予以引渡。那么在引渡实践中就必须对请求引渡国法律做严格的积极审查,可能在中国对外逃贪官的引渡实践中造成法律障碍。同时具体规则的缺位也会造成实践中的操作困难。首先,不符合国际引渡法发展潮流,不利于打击腐败犯罪的司法合作。如我国立法中对双重可罚性例外的情况未作规定,这不仅限制了引渡活动开展的条件,也是我国作为公约缔约国未积极履行公约义务的表现。其次,中国引渡立法过严,会成为中国与其他国家在互惠基础上签订引渡条约的法律障碍;对于我国没有顺应双重犯罪原则发展的趋势,未明确规定双重犯罪的标准只要是双方本国国内法规定都为犯罪而不必强调罪名与犯罪类别相一致的要求,这是未考虑到国际社会现实情况的结果,也必然成为开展国际引渡条约缔结和具体司法合作工作的障碍。第三,可能造成中国提起引渡申请的障碍。被请求国对于贪污受贿等系列行为在其国内法未有明确的定罪情形下,就可能因为不符合双重犯罪原则,中国相关部门丧失提出引渡请求的资格,即使对方国家同意引渡,也会错失机会。第四,中国国内立法尚不完备,存在刑法罪名缺位或者与国际不接轨的情况。按照“双重犯罪原则”引渡存在困难,此时是否能够引渡就只能取决于对方国家的灵活度。如在1990年张振海引渡案中,东京高等裁判所以双方国家法律为依据判断双重犯罪的成立,其作了如下解释“就两国关于劫持航空器的处罚规定来看,该行为符合我国《有关劫持航空器罪等的法律》第1条的规定,不用说可处以无期徒刑或7年以上有期徒刑。中国的处罚规定虽然不那么明确,但根据该国的刑法、相关法令以及该国外交部条法司副司长许光建制作的《法律鉴定书》、我国法务省副检察官三浦守所作的报告书及其相关材料,同样的行为构成《海牙公约》第1条(a)规定的犯罪,根据该国刑法第10条、第79条、第107条的规定,可以认定为劫持飞机罪并出3年以上10年以下有期徒刑。”针对张振海引渡案,日本理论界采取了与实践相同的看法,斧田健太郎认为:“一方面,正如法官所言明的那样,张振海劫持航空器的行为构成《有关劫持航空器罪等的法律》第1条规定的犯罪;另一方面虽然中国也是《海牙公约》的当事国,但没有相应的国内立法,于是法院就像中国所主张的那样,确定本案中劫持航空器的行为不是以反革命为目的,而是从行为样态来看,按照中国刑法第79条及第107条的规定,认为成立劫持飞机罪。”相反,如果日本在该案中以中国国内相关立法缺位为理由拒绝引渡,中国就较为被动。第五,我国引渡法中缺少“双重可窃性原则”的补充,可能造成中国作为被请求引渡国时,引渡过程中行政、司法资源的浪费。中国立法也应适应现实社会的不断发展变化,紧跟国际引渡法发展潮流,注意到可能出现的法律漏洞,防患于未然,也才能更好地在互惠基础上与他国开展国际司法合作。

　　3.关于身份涉及政治犯的问题

　　贪官外逃最集中的目的地是那些有着独立司法体系,强调人权保护的发达国家,而惯常的做法是,出逃成功后想方设法申请政治难民身份,以避免被引渡回国。因为目前国际社会对“政治犯”缺乏统一的界定,属于各国自主决定的事项,一旦外逃贪官申请政治难民身份成功,我国将其引渡回国便几乎不可能。我国追诉的贪腐犯罪主要是以侵烛职务廉洁性为特点的犯罪,主要涉及经济犯罪,但因为罪犯作为政府官员的特殊身份,当事人可能因种种原因与政治问题挂钩,甚至故意发布反政府的言论造成与本国政府政见不合的假象博取外国人同情,而规避贪腐犯罪之实。事实上贪腐犯罪与政治犯罪有着较为明显的区别。政治犯罪虽然没有统一定义,但一般具有以下四个特点:首先,刑事犯罪性。政治犯罪既然是犯罪,就无可非议的是刑事犯罪,同理可得腐败犯罪同样是刑事犯罪,也具有刑事犯罪性,在这一点上两者相同。其次,目的性。政治犯罪是追求“政治目的”、“政治理想”、“政治理念”的犯罪,是目的犯;而腐败犯罪是以谋取不正当利益为目的的犯罪,侵害的法益是公职人员的廉洁性,职务的不可收买性等,是行为犯,故在这点上两者不相同。

　　再次,无差别性。政治犯罪是通过实行普通犯罪而实现的,那么可以说这种犯罪具有普通犯罪的特性,也就可以认为政治犯罪具有无差别性犯罪的特征。而腐败犯罪本身就是普通犯罪,故无所谓无差别性的判断。最后,政治犯罪的客观表现在国际社会上被评价为严重的暴力犯罪,对国际社会具有严重的危害性。而腐败犯罪主要侵害的是一国公职活动的廉洁性,不具有暴力犯罪的特性,虽具有一定的危害性,但较暴力犯罪还是有一定的差异。上述对比可以看出,腐败犯罪与政治犯罪的差别就在于两者的目的性的差异和客观的表象不同。以此也可以判断腐败犯罪不属于政治犯罪,不应将其混为一谈。

　　现代引渡法关注到这种现象,基于打击贪腐犯罪的必要性,各国对于腐败犯罪不适用政治犯不引渡原则已经形成一定的共识。在《联合国反腐败公约》中就有了明确的表达:“本条适用的各项犯罪均应当视为缔约国之间现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪。缔约国承诺将这种犯罪作为可以引渡的犯罪列入它们之间将缔结的每一项引渡条约。在以本公约作为引渡依据时,如果缔约国本国法律允许,根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪。”这是对政治犯不引渡原则的重大理论突破。但我国《引渡法》第8条规定:“因政治犯罪而请求引渡的,或者中华人民共和国己经给予请求引渡人受庇护权利的”,应当拒绝引渡。故我国是采用“政治犯不引渡原则”的。正是由于此原则过于刚性而不设例外的存在,加上外逃贪官其所具有的特殊工作性质,导致他国在接到我国引渡请求时,以被请求引渡人涉及政治犯罪而拒绝引渡请求,这对我国引渡外逃贪官的工作造成不必要的障碍。

　　4.贪官国民身份问题

　　本国国民不引渡原则对于维护国家主权和本国国民利益有重要作用,但从我国引渡外逃贪官的实践来看,却可能成为引渡外逃贪官的障碍。我国《引渡法》第8条规定:“外国向中华人民共和国提出的引渡请求,有下列情形之一的,应当拒绝引渡:(一)根据中华人民共和国法律,被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的……”由此可以看出,我国采取了绝对不引渡本国国民的立场,这也就阻碍了我国引渡外逃贪官工作的顺利开展。

　　首先,我国引渡法设定的绝对不引渡本国国民原则一定程度上为与他国在平等互利基础上开展引渡合作设置了障碍。如果本国国民不引渡原则确实损害了国际刑事司法协助的正常进行,就可以对其严格的限制条件进行变通,从而为与他国的司法合作提供可能。其次,我国国民的双重国籍问题也日益成为引渡外逃贪官的障碍。

　　我国国籍法规定不承认双重国籍原则,却没有采取有效的措施预防与惩治双重国籍,造成事实上的大量双重国籍的存在。我国《国籍法》第3条规定:“中华人民共和国不承认中国国民具有双重国籍。”但根据本法其他条款,仍可能导致双重国籍的出现。如父母双方中一方为中国人,另一方为外国人,其子女根据我国《国籍法》第4条之规定具有中国国籍,但是如果外方家长国籍国采取血统主义确定国民国籍,那么其子女在出生时就同时具有中国和该外国国籍。我国现在也放宽对户籍的限制,2003年8月7日公安部颁布的新的七项户籍管理便民措施中第六项规定,从公布之日起:“取消出国、出境一年以上的人员注销户口的规定。”这条规定使得广大出国工作、留学的人员保留了中国户籍,即便他们日后获取其它国家国籍,只要他们返回中国,便具有中国国籍,这也为双重国籍的出现埋下隐患。最后,假户口问题。如果说利用我国《国籍法》之漏洞而获取双重身份是“合法途径”,那么,现实中存在的“假户口”问题则是获取他国国籍的“非法途径”。据了解,自2009年以来,各地公安机关共清理纠正身份号码重号160万个,注销重复户口 180万个。

　　这表明在我国,身份登记和户口登记存在较大的问题,这也为外逃贪官获取假身份证提供了条件?。通过获取假的身份,进而办理相关移民手续,最后获得他国国籍是外逃贪官所选择的方式。外逃贪官对于逃往国外会进行长期的计划,获取逃往国国籍是其计划的重要部分之一,无论是其利用我国《国籍法》上的漏洞,还是通过制造假户口等方式骗取新身份,从而获得新国籍的做法,都是以我国坚持本国国民不引渡原则作为规避法律制裁的手段。

　　5. “或引渡或起诉原则”的立法缺失问题

　　我国《引渡法》在规定“本国国民不引渡原则”的情况下,未规定“或引渡或起诉原则”作为避免行为人逃脱法律制裁的保障。在我国与外国签订的引渡条约中普遍存在"或引渡或起诉原则”的规定。其表现为:(1)将该原则规定于“国民的引渡”或“国籍”中。例如《中国和泰国引渡条约》、《中国和柬埔寨引渡条约》、《中国和韩国引渡条约》、《中国和南非引渡条约》、《中国和莱索托引渡条约》、《中国和纳米比亚引渡条约》。(2)规定于“不引渡本国国民的后果”中。例如《中国和哈萨克斯坦引渡条约》、《中国和俄罗斯引渡条约》、《中国和吉尔吉斯斯坦引渡条约》、《中国和白俄罗斯引渡条约》。(3)规定于“在被请求方境内提起刑事诉讼的义务”或“在被请求方提起刑事诉讼的义务”中。例如《中国和巴西引渡条约》、《中国和西班牙引渡条约》、《中国和立陶宛引渡条约》、《中国和保加利亚引渡条约》、《中国和蒙古引渡条约》。(4)规定于“被请求方国民提起刑事诉讼的义务”中。例如《中国和老挝国引渡条约》。(5)规定于“依法进行刑事诉讼的义务”中。例如《中国和罗马尼亚引渡条约》。(6)规定于“被请求方进行刑事诉讼的义务”中。例如《中国和乌兹别克斯坦引渡条约》。(7)规定于“拒绝引渡的后果”中。例如《中国和乌克兰引渡条约》。纵观我国已在如此多双边及多边条约中确立了 “或引渡或起诉原则”,但《引渡法》却没有进行规定,实为一大遗憾。

　　(二)我国外逃贪官引渡中可能的人权障碍

　　1.有关“死刑犯不引渡原则”的问题

　　我国不但属于保留死刑的国家,而且无论是刑法规定的死刑罪名还是实际使用死刑的数量都居于保留死刑的国家之首。然而,我国《引渡法》却对死刑犯不引渡原则采取了回避态度,既未纳入第8条规定的绝对不引渡情形中,亦未纳入第9条的相对不引渡情形之列。在我国与外国签订的双边条约中也没有就死刑犯不引渡问题作出明确的规定。其原因可归为以下几种:第一,将死刑犯不引渡原则与废除死刑挂钩,认为确立死刑犯不引渡原则的条件就是必须完成废除死刑的工作。第二,担心明确承认死刑犯不引渡原则会导致公众对国内法适用上的公正产生质疑。第三,认为明确规定了死刑不引渡原则就等于限制了本国刑法中死刑的适用。第四,担心会驱使更多贪官为逃避处罚而外逃。2006年《中西引渡条约》是我国首次以明文规定的方式认可引渡制度中的“死刑不引渡原则”及其变通或例外适用,?类似的规定也出现在《中法引渡条约》第3条第7项和《中澳引渡条约》第3条第6项中。对于我国是否采纳“死刑犯不引渡原则”的争议在于,若我国采纳该原则,首先需要作出对外逃贪官不判处死刑或虽判处但不执行死刑的承诺,这不仅有违我国国内刑事立法的规定,导致对我国主权的侵害,并且会产生同罪不同罚的争议,导致法律公正性和权威性的质疑。若不采纳该原则,则无法引渡外逃贪官,更谈不上对其进行法律上的制裁,公平与正义价值将无从实现。随着我国引渡合作的不断开展,必然会有更多的坚持“死刑犯不引渡原则”的国家与我国签订双边合作条约,如何从中作出选择,是我国当前亟需解决的问题。

　　2.贪官被引渡回国后的人权保障问题

　　人权保护的合理性与正当性己经成为世界各国的共识,在一系列国际条约和各国国内法中反复被确认和强调。加强在引渡过程中以及在国内法体系中的人权保护已经成为现代引渡法的重要内容。尤其在引渡这个需要他国通力合作的过程中,如果人权保护问题处理不当便会成为引渡外逃贪官的巨大障碍,一般可能包括以下方面。

　　(1)有关贪官公平审判的问题。上文中论述到诸多公约及条约对公平审判问题进行了大量规制,而国际社会对我国将被请求引渡人引渡回国之后能否受到公正审判的质疑也就成了我国引渡外逃贪官所存在的障碍之一。公正审判一直是我国被国际社会所诡病的问题,不仅在于对我国法治水平的不信任,还是对我国行政干预司法现象的质疑。如何重新树立我国法治公平正义的形象,成为我国引渡外逃贪官的重要要求。(2)有关强迫失踪现象的问题。从上述可以看出国际社会对强迫失踪问题的反对态度,而我国在现实中存在将被请求引渡人引渡回国后被强迫失踪的先例。这导致我国在与其他国家签订引渡条约时,由于担心被请求引渡人在引渡回国后被强迫失踪导致人权受到侵害而被拒绝引渡。(3)有关反对酷刑的问题。我国于1986年签署《禁止酷刑公约》,1988年9月全国人大批准该公约,并于同年11月3日开始生效。我国加入公约后积极履行报告义务,分别于1989年12月,1995年12月和1999年2月提交三次定期报告。虽然我国加入该公约并积极履行报告义务,但是在我国实践中还是出现了非常多有关酷刑的案例,例如杜培武案,李久明案,胥敬祥案,佘祥林案,赵作海案等等,这些案件都是由于酷刑的存在,例如刑讯逼供等原因导致冤假错案的产生,这对我国在反酷刑工作方面产生了消极的影响。联系到引渡工作中,被请求国会因我国酷刑现象的存在和反酷刑工作幵展的乏力而拒绝签订双边引渡条约或直接拒绝引渡请求,所以酷刑问题也就成为我国引渡外逃贪官的阻碍之一。(4)有关监狱条件的问题。在我国,曾经轰动全国的“洗脸死”、"躲猫猫”、“喝水死”、“上厕所摔死”等反应了我国在监狱的人权保障方面存在重大隐患,这些都是对我国人权保障和法治发展产生批判的原因。联系到外逃贪官的引渡工作中,被请求国自然也会由于顾忌我国无法为被请求引渡人提供基本人权保障而拒绝引渡外逃贪官,成为阻碍我国外逃贪官引渡工作的障碍。

　　(三)我国外逃贪官引渡的程序障碍

　　我国有专门的《引渡法》成为我国开展引渡工作的法律依据,但其中程序性的规定过于复杂,缺乏相应的灵活性。与目前国际司法合作数量增加,速度加快的现实情况不太适应,主要存在以下问题。

　　1.引渡审查程序繁琐和证据要求奇刻的问题

　　依据我国《引渡法》第4条和第16条之规定,我国引渡行政审查机制规定为两次审查机制。第一次行政审查由外交部负责,包括对外交利益方面的审查,对事关国家重大利益的特别复杂的引渡案件行使复审权。而公安部负责对通过国际刑警组织送达的引渡案件进行初步审查。当一个引渡请求经过行政审查和司法审查后,将由国务院对引渡请求行使最终引渡决定权,而此种权力亦为行政审查权,故第二次行政审查由国务院负责。在国务院审查引渡请求的过程中,国务院既可以做出核准引渡请求的决定,也可以独立作出拒绝引渡请求的决定。应当注意的是,不能简单的对此作出行政权高于司法权的结论,而应当理解为在引渡合作中,对国家主权和利益的维护是综合性的,国务院在双重审查的分工中是最后行使否决权的审查机关,并且国务院最终审查权的行使也是在最尚检和最尚法未行使否决权的前提下才能实现的,而这也体现出司法权在引渡审查中具有的重要地位。上述可以得出国务院引渡决定的三个特点中的终局性和不可抗辩性,而另一特点——严格的时效性则体现在我国《引渡法》第40条之规定,请求国自约定的移交之日起15日内或者在经过我国主管机关同意的延长期或新约定的期限内不接收被请求引渡人,将丧失我国所予以的引渡合作,国务院准予引渡决定的效力将自行终止,公安机关应当立即释放被请求引渡人。

　　我国《引渡法》对引渡司法审查的主体作出了明确规定,针对引渡请求是否具有可引渡性、可追溯性、可罚性等追诉和量刑方面进行实体审查,并做出准予引渡或者拒绝引渡的决定。首先限定为最高人民检察院,其主要工作为针对引渡请求所指的犯罪或被请求引渡人的其他犯罪,审查我国是否对其享有管辖权或应否追诉;其次限定为最高人民法院和经最高人民法院指定的省一级高级人民法院,主要负责其他事项的司法审查工作,具体为根据我国的法律和请求国所提供的材料,审查引渡请求是否符合我国法律规定的引渡条件,是否具有拒绝引渡的情形。对于司法审查的内容,包括以下几个方面:(1)根据请求国及被请求国的法律,被请求引渡人的行为是否构成犯罪,尤其依据被请求国之法律;(2)区分两国是否订有引渡条约,若有,则审查被请求引渡罪行是否属于引渡条约的规定;若无,则在互惠原则的条件下,根据我国《引渡法》,审查其是否为可引渡的罪行;(3)审查请求国提供的证据材料的真实性,证明力及构成何种犯罪;(4)对所请求犯罪刑期标准的审查;(5)审查是否有例外情况的存在。

　　2.引渡替代措施的立法缺失问题

　　引渡作为国际反腐败工作的重要合作途径之一,其实施所需具备的条件是较为荀刻的,在很多情况下引渡无法正常进行。而一旦引渡活动无法开展,对腐败犯罪分子的追诉便无法进行,这时就需要尝试其他手段来代替引渡,对腐败犯罪分子进行追诉。前文分析了诸如刑事犯遣返,驱逐出境,劝返,诱骗和绑架措施,这都是在我国和国际实践中所采取的引渡替代措施。刑事犯遣返的适用案例如“赖昌星遣返案”、“邓心志遣返案”;驱逐出境的适用案例如“余振东案”、“两许(许超凡、许国俊)案”;劝返的适用案例如“胡星案”;诱骗的适用案例如“袁宏伟案”;绑架的国际适用案例“阿尔瓦兹案”和“艾希曼案”。以上诸多的真实案例提醒着我国应当及时对引渡的替代措施进行立法上的规定,常规的引渡替代措施可以为我国引渡工作的开展和反腐败工作的进行提供更多选择途径,而对非常规引渡替代措施的规定则可以在他国对我国釆取类似措施时,提供我国国内立法上明确的依据以进行否定,避免更多“袁宏伟案”的发生,从而更好的维护我国的主权及我国公民的利益。