第五章 上海自贸区负面清单管理模式的完善建议
第一节 负面清单进一步"瘦身"并提高开放度、透明度
一、设计更为科学合理的负面清单
目前，负面清单仍存在一些不足。相较于美国、新加坡等国的清单，上海自贸区的负面清单显得过长，未来需要对现有措施做一些调整删减，对目前个别原则表述的门类进行细化并详述展开。这些改变将不仅是负面清单的长短变化，更是对于开放的程度的调整。对于外商投资者而言，势必期望中国给予的准入条件更宽，规定更详细、操作更简便易行。而目前我国开放的行业更多的是自己的优势产业如制造业，对于服务业的开放却远远不够，这与国际上大多数自贸区的做法有较大的差距。服务贸易投资的高度开放是国际新贸易格局的主要特点，也是我国融入新一轮国际贸易秩序的基本要求。
同时，负面清单的分类方法与国际上通行的《联合国临时中心产品分类目录》有一定的差别。自贸区负面清单措施的设计应尽快与国际规则接轨，需要进一步提高开放程度，进一步深化服务业及金融业的开放，减少负面清单中关于特别管理措施的规定。同时，在自贸区内要合理利用规则，提高政府部门行政效率，做好监管与服务。清单的设计应更加精细化，避免大而化之。
同时，也要注意一点：为将来可能产生纠纷时预留一定的辩护的空间。因此在某些措施的规定中可适当采用"等"字来避免穷尽的列举，如此可以将目前没预估到而未来可能出现的行业或是措施涵盖其中，提前筹划。因此在清单精细化明确化的同时应把握好统筹性，制定更科学合理的清单。
二、兼顾扩大开放与产业保护
服务业的开放应该是负面清单的重点任务之一，作为国际贸易中心的上海，服务业水平的高低直接影响到国民经济水平。同时，作为金融中心的上海，负面清单中对于金融业的限制也应当逐渐减少，提高开放度是负面清单完善的必然趋势。
在提高负面清单的开放度的同时要对国内产业进行相应的保护：一方面对于现有产业相关产业保护需要有侧重点，另一方面对于未来出现的产业进行相应的保留。在满足与高标准的国际投资规则相衔接的同时也不能脱离我们是最大的发展中国家这一基本国情，能放开的产业尽量放开，涉及国家安全的产业坚决保留，各行业的限制程度及条件不一，因此为增加协调性可以参照国外的经验将敏感重点行业以列表的形式列出，凸显出重点保护的产业。与发达国家相比，很多新兴产业并未出现，加之制定清单时预见力有限，很难将未来可能出现的行业尽数列出进行保留，若是将这些行业开放，将意味着未来行业出现时我国可能已处于滞后得状态，甚至可能无法进入该行业，因此可以约定对本国目前未出现的行业保留制定不符措施的权利。在美国--韩国及日本--马来西亚的双边协定中均有对未来出现产业的保留规定。
因此，在修订负面清单时既要扩大开放也要兼顾产业的保护，对于未来将出现而目前不存在的产业，要明确限定并保留对此类行业的限制权。
三、清单措辞应准确而详细
与美国的负面清单内容相比，我国的负面清单除了部门或领域、行业分类代码及对于特殊管理措施的简单描述外并未对保留的类型、政府的级别、法律依据等内容进行阐述。未来的双边多边投资协定中必然会出现负面清单的内容，因此清单中的内容也必将成为我国的条约义务，为避免因措辞含糊而发生纠纷以及便于外资理解及实操，修改部分可能引起歧义的词句，规范条文是负面清单进一步完善的必然要求。
首先，对于清单中出现的不符措施应尽量列出国内法律的依据，对于保留措施的规定依据也应当列明；其次，对于限制性的条款，应每条都详细列明限制的内容，是对最低投资额进行限制还是股本比例的限制抑或是对于高管人员的国籍进行限制，还是根据法律、法规的规定进行限制都应该有详细的描述；再次，减少禁止类的特别管理措施，对于一些能够在部分特殊情况下放开的行业可以改为限制类；最后，尽量将条款规定的详细而明确，以免使投资者困惑于哪些行业是否能投资，而政府也困惑于外资是否合规的问题。如此既能提高清单的透明度又能增加操作性，不仅与国内法相衔接也符合国际标准，更加规范，也是法制统一的需要。
四、以前瞻性视角修改负面清单
在负面清单的修改过程中，需要对未来全面充分的考量，因为负面清单将不仅是国内法的组成部分，也必将是双边、多边条约的一部分，其修改将涉及国际义务必将更严格，因此如何选择哪些行业是开放，哪些行业是限制，哪些行业是禁止，哪些行业又是保留，不能简单的定性决定，而应从全局把握，慎重对待。
负面清单在我国是新出现的管理模式，欧美、新加坡的等国经验丰富，值得借鉴和遵循。
第二节 加快现行外资法的修订
为配合在试验区试行的准入特别管理措施之外的外商投资负面清单的管理模式，暂时调整"三大外资法"规定的有关行政审批，执行期为三年。因此实践中将由上海政府对试行情况进行评估，实践中证明可行的，将对现行的法律进行相应的修改，实践中证明不宜停止实施的，将及时恢复试行相关的法律。商务部也将对准入前加负面清单管理模式进行评估，在修改负面清单的同时进一步修改"三大外资法",建立既适合我国国情又符合国际通行做法的外资准入和监管体系。梳理自贸区外资准入现行法律政策中与我国产业保护相关的法律政策，进行法律、制度的创新。
目前，商务部已就"三大外资法"进行修订，形成了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》。对准入后政策进行全面梳理，按照国民待遇原则，废除不同市场主体在企业经营、利润转移、技术使用、市场竞争等方面的差异性政策规定。《外国投资法》定位为一部深化体制改革扩大对外开放以促进外商投资规范外资管理的法。
草案征求意见稿实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式，确立"有限许可加全面报告"的管理制度，完善外资国家安全审查制度，加强事中事后监管，加强投资促进和保护，为外国投资者来华投资创造稳定、透明和可预期的法律环境。《外国投资法》的制定，是我国引入准入前国民待遇加负面清单管理模式过程中国内法的重大进步。
因此，在修改过程中要做到严格、透明制度化，可制定不同的评价体系及指标，借鉴日本等国渐进式的做法修订负面清单及外资法。
第三节 实施负面清单管理模式下的事中事后监管
准入前国民待遇加负面清单的管理模式势必要求实施以转变政府职能为核心的行政管理体制的改革，按照法制化、国际化的要求探索建立与国际更高标准的国际贸易体系和国际投资相应的行政管理体系，以适应上海自贸区制度创新所带来的挑战。社会主义市场经济体制，是以市场为基础进行资源的有效配置，市场必然要求透明、法治、统一的规则。如此市场才能高效得实现资源的配置，资源要素才能更有效率得流通。市场不是完美万能的，其自身也存在不可避免的弊端，因此需要政府"这只看得见的手"来进行有效调控。合理调节政府与市场的关系。政府应如何管理、服务市场，推动贸易自由化、便利化，厘清政府与市场的边界，提高政府服务的透明度、便捷性，更好的服务于市场主体，让资源更有效率得进行分配、流通显得尤为重要。上海自贸区建设的关键是制度创新，不是挖掘政策洼地。政策洼地越多，越会阻碍各类要素得高效流动，越会阻碍市场配置资源的基础性作用。
因此，实施这一外资管理模式，需要政府实行高水平的事中监管和事后监管，对政府能力提出了新的更高要求。
一、减少并完善事前审批
与管理型政府不同，服务型政府的重点是通过宏观调控这只无形的"手"来调节供需和交换，鼓励企业在市场中公平竞争，在企业运营过程中若出现弊端政府监管才派上用场。因此，对于企业的监管主要在于市场不能解决垄断及企业的不正当行为，以达到保护合理竞争，规范企业行为，维护企业利益的目的。
监管型政府的重点不在事前的规制，而在于事中、事后的监管，将省下来的财力、人力、物力充实到监管，使监管更加规范，企业一旦出现问题将施以严苛的惩罚。
（一）负面清单管理模式。
负面清单的设立，使之前的一些"潜规则"转为透明的规则，在与国际接轨的同时增加了行政执法的透明度，减少了政府的行政成本和寻租的空间。
负面清单的管理模式是透明、公开的，政府主动公开非涉密信息，方便企业查阅，是政府职能转变的途径之一。根据美国等发达国家的经验，随着监管能力和水平的不断提高，对负面清单可以进行"减法".备案制管理的推行是深化行政管理体制改革的推动力量，对自贸区政府的监管水平提出了新的要求。
（二）精简政府机构。
为了提高行政效率，精简政府机构势在必行，自贸区将原上海综合保税区管委会下辖的 9 个内设机构和外高桥、洋山、浦东机场等 2 个驻区办事处由"9+3"合并减少为"7+3".该举措将扩大单个部门管理业务范围，将多种内容有联系的事务交由单个部门管辖，最大限度避免职能交叉、多头管理，提高行政效率，降低行政成本。
二、健全并完善事中事后监管。
政府作为规则守护者和权益维护者，不能过于干预市场，但也不能彻底放弃监管，政府对于市场的监管作用是不可替代的。一旦市场秩序被破坏，公平竞争便无法实现，重视事中事后的监管，建立一套完整的运行体制和组织机构，这是上海自贸区政府职能转变至关重要的一步，为此，可以从以下几方面来构建：
（一）健全社会信用体系。
信用体系建设是上海自贸区政府管理运行的重要支撑，也是贸易投资便利化的技术支持，充分发挥政府部门、行业协会及社会信用服务机构的协同作用，从信息的收集、机制的构建、信用的运用及行业的发展四个角度出发，建立起一套完整的信用制度和规范体系。首先，形成一个涵盖自贸区所有企业的信用体系基础数据库；其次，完善信用制度；再次，妥善使用信用信息，形成信息联动奖惩制度；最后，鼓励自贸区内信用中介服务机构的设立与发展。
同时，逐步建立企业诚信承诺的制度，鼓励企业在登记、准入、货物的通关、进出口贸易、人员入境、综合监管中保持诚信记录，对于企业负责人的信用进行记录、使用、共享及奖惩制度，将数据覆盖所有监管部门，并向社会提供服务。
对市场主体的信用进行分类管理，鼓励社会中介服务机构加强信用产品的开发、app 等软件的推广，利用互联网模式将信用制度辐射至区内外，甚至国内外。
（二）完善反垄断审查制度。
加强上海自贸区内的反垄断审查制度，上海市政府陆续推出《中国（上海）自由贸易试验区反垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断执法工作办法》、《中国（上海）自由贸易试验区经营者集中反垄断审查工作办法》以及《中国（上海）自由贸易试验区反垄断工作联席会议制度方案》，将进一步与探索建立反垄断机构在自贸区内会商协调机制。
基于自贸区内工作人员缺乏反垄断审查经验，因此对于相关人员的培训并吸纳专业人士进入基层部门必不可少。
与国家层面的反垄断审查类似，自贸区的反垄断审查的内容主要有以下四点：
一、对实验区内达到申报标准，未事先向商务部申报而实施的经营者集中进行调查；二、对于实验区内的企业经营者集中进行反垄断的调查，并向商务部出具初审意见；三、对自贸区内附条件批准的经营者集中开展附条件的执行情况调查并报商务部；四、对自贸区内可能妨碍公平竞争但未达申报标准的经营者集中提供相关证据及事实并提交商务部进行审查。而具体到实际操作的话分为"识别、请报、审查、监督"四个步骤：首先，实验区管委会对区内企业进行信息收集，或根据商务委、行业协会等建议开展初步的识别工作；其次，告知相关企业主动向商务部进行申报，也可根据企业的要求协助其报送相关材料；再次，反垄断立案后，管委会根据商务部委托对案件进行初步的调查并及时反馈于商务部；最后，若商务部确认其相关企业为垄断行为，管委会便需根据商务部授权进行后续的监督检查。可见，在整个反垄断审查制度的火锅城中，管委会的作用显得尤为重要，因此，管委会成员的反垄断能力及知识储备必须达到一定的程度才能胜任。
（三）完善安全审查制度。
试验区的安全审查必须处理好投资自由化和确保国家安全之间的关系。在进一步扩大开放的同时，还应建立并完善关键技术安全审查机制，加强与"负面清单"之间的衔接，防范并控制风险。安全审查是上海自贸试验区构建安全高效的开放型经济体系的重要环节。在自贸区内最多的是高新技术企业，因此，对外资并购中可能出现的控制关键技术的安全审查应成为重中之重。
在鼓励外商投资高新技术产业，投资节能环保、新一代信息技术、生物、高端装备制造、新能源、新材料、新能源汽车等战略性新兴产业，提升我国承接国际产业转移的层次和水平。但也不能忽视对这些领域的安全审查，通过法律加强对技术控制的安全审查，且这种审查并不一定要以境内企业实际控制权的转移为前提。安全审查不仅指外资获得涉及国家安全的技术本身，也包括外资得以有效约束中方技术研发自主决定权的情形。自贸区管委会作为推动安全审查的具体执行机构，承担着识别关键技术控制、协助企业报送材料、协助相关国家开展调查等职责。
（四）建立社会力量参与监管制度。
当前上海自贸区政府职能转变的重要方面就是将一些社会事务性职能向社会中介组织转移，以实现公共服务社会化。这不仅激发公众参与社会事务管理的积极性，促进社会组织的发展，而且大大减轻了政府的负担。社会力量参与市场监管是多元化社会主体承担一定公共职能，现代社会治理理念的体现。借鉴新加坡经验，可以在每年的财政预算中预留一定规模的资金对自贸区内的社会组织、中介服务机构予以资助，鼓励专业性服务机构的设立。可以将一些非涉密性的信息采集与分析、资格认证与公证类事项、检验检测等事项委托给中介机构。政府可以进一步梳理购买服务事项，委托社会力量管理相关事项，发挥社会组织特别是专业服务机构的作用。
政府可以创造机会和条件将资产评估鉴定、咨询、认证、拍卖等社会职能交由律师事务所、会计事务所、审计事务所等专业服务机构承担，为社会力量参与市场监督搭建平台，不仅有利于解决就业也有利于分担政府职能，将人力、物力放到更重要更为关键的事中事后监管当中。
